背景法条

　　建设工程司法解释一:

　　第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　建设工程司法解释二：

　　第二十四条　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

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自从最高院于2004年建工合同解释一提出实际施工人概念，并在第26条第2款规定实际施工人可以直接向发包人主张工程款以来，至今已有十余年之久。2018年，建工合同解释二对于解释一第26条第2款进行完善，形成了解释二第24条规定。本文主要讨论实际施工人向发包人主张工程款的制度安排以及法律适用，即解释一第26条第2款和解释二第24条的理解问题。

第26条第2款的出台，一方面于建筑领域存在各种不规范的情况下，促进了大量建筑施工纠纷的解决，另一方面同样由于建筑领域复杂情形导致了实践中缺乏统一认识和标准，难以避免地引出了大量争议和乱象。对此，有必要从理论和实践两个层面深度解析上述条款，务求确立理解和适用实际施工人制度的合理基准。

第一部分

实际施工人向发包人主张工程款的理论解读

关于实际施工人向发包人主张工程款的权利，其理论争议主要体现在对于该权利的理论基础解释不一，以及制度如此设计的合理性与必要性。

一、关于实际施工人制度的共识

如果只有争议没有一定程度上的共识，一项制度很难出台。正是因为处理建设工程施工合同纠纷中存在着若干共识，出台解释一第26条第2款以及在解释二中继续保留并完善的第24条也就具备了相应的基础。

1 . 目的是保护农民工合法权益

第26条第2款的目的是“为保护农民工的合法权益”［1］而作出的规定，“是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护”。［2］“实际施工人不能得到工程款直接影响农民工工资的发放”，［3］“现阶段，清欠农民工工资是当前和今后一个阶段党中央和国务院的重点工作，也是一项紧迫的政治任务，在不违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工利益”。［4］

“总结多年以来的司法实践经验可以发现，解释一第26条第2款规定对于保护农民工和实际施工人利益起到了积极作用”。［5］在解释二起草过程中，关于解释一第26条第2款有存废之争，而且倾向于不支持实际施工人直接向发包人主张权利，但是，“出于保护农民工合法权益和为民营企业营造良好营商环境的考虑”，［6］才在解释二中对解释一第26条第2款进行了完善，而不是予以实质性修改或者直接废止。

2 . 根本原因是建筑市场的不规范

建筑市场有两个显著和常见的不规范现象：“第一个不规范体现为，为了规避法律、行政法规关于资质管理等规定，实践中转包工程、违法分包工程、借用资质承包工程的现象较为突出”；“第二个不规范体现为，实际施工人既无资质管理，也无主体资格管理”，［7］从而造成了“转包和违法分包的现象大量存在，……拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重”。［8］

建筑市场的不规范理当是法律加以禁止或者规制的，但是客观且普遍存在的事实不得不面对。“建筑施工企业通常不会大量雇佣农民工，在承包到建设工程后，建筑施工企业通常会将技术要求不高的一些工程转包或者分包给缺乏相应资质，但也足以完成技术要求不太高的建设工程或者建设工程中的部分工程。……这种经营模式存在于建筑市场中，有其客观原因，不会因为法律的禁止或者法院不予保护而消失。”［9］

3 . 突破了合同相对性

虽然对于解释一第26条第2款的理论解释有多种，但大多数观点基本上都认为这个制度安排突破了合同相对性。因为“按照合同相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利”，［10］所以实现实际施工人权益的及时、有效保护，必须“在特定情况下突破合同相对性原则，……实现实质意义上的社会公平。”［11］

4 . 转包合同、违法分包合同的承包人是最常见的实际施工人

关于实际施工人的概念或范围，两个司法解释均没有专门条款作出规定，这也是关于实际施工人认定问题争议较多的直接原因，加之实践中的情形多种多样，所以至今没有形成统一的认识或者概念。但是从解释一第26条第2款和解释二第24条的字面表述来看，转包、违法分包的承包人属于实际施工人，前后是没有变化的。司法实践中，实际施工人的认定也是以此为基础再进行扩展或者解释。

5 . 发包人承担责任是有限制的

发包人在“欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，解释一和解释二表述是一致的。实践中，不论是否查清了发包人欠付了多少工程款，在判定发包人承担责任时，都不会忽视发包人承担责任的这个前提条件。

“如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益”。［12］虽然实践中导致的负面效果之中有增加了发包人的诉讼负担、可能会损害发包人的权益、可能在实际施工人与他人串通的情形下使发包人承担更多工程款，但就制度设计来说不会损害发包人权益。

解释二第24条的规定相当于进一步强化了这个限制，要求案件审理中必须查明发包人欠付工程款的数额。

二、多样的理论解释

最高院“可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释”，［13］ 最高院、最高检察院“作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”。［14］

当然，最高院的司法解释肯定不能创设民事主体的实体权利。解释一第26条第2款似乎创设了实际施工人对于没有合同关系的发包人的实体权利，这里似乎出现了一个矛盾的现象。因此，众多研究者试图从合同法中既有权利的角度来解释实际施工人的这项权利。

1 . 实际施工人与发包人形成事实合同关系

这个观点的核心，是“实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系”。［15］ “转承包人与发包人（业主）之间已经全面实际履行承包人与发包人（业主）签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，转承包人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成合同关系，在这种情况下，应当准许转承包人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，人民法院可以追加转包人为共同被告。其他情形下，即在违法分包合同和转包合同的承包人与发包人没有全面实际履行合同并未形成事实上的权利义务关系时，尽管上述两种合同无效，也应当受合同相对性的制约；违法分包和转包的承包人以其发包人即违法分包人、转包人为被告起诉时，人民法院可以视情况追加发包人为第三人。第三人的诉讼地位表明发包人（业主）与本案原被告为两个法律关系，或者对本案原被告讼争的标的具有全部独立或者部分独立的请求权，或者本案处理结果与其存在法律上利害关系”。［16］

根据《合同法》第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。对于有些情况下，如果发包人知道实际施工人的存在，并且以实际施工人为相对方行使了权利或履行了义务，这时可以认为双方形成事实合同关系。

但是，建筑领域的情况远不限于此，发包人经常是不知道实际施工人存在，而实际施工人在施工过程中往往也不与发包人发生关系，“以实际施工人与发包人形成了建设工程施工合同关系作为发包人承担责任的理由与建筑施工领域实际情况也不符。”［17］

所以，实际施工人与发包人之间存在事实合同关系是人为设想出的一个法律关系，而且也难以解释既然双方有合同关系，那为什么发包人只在欠付工程款范围内承担责任？！

2 . 实际施工人的权利是代位权

代位权是合同法中当事人可以向合同外第三人主张的权利之一，“实际施工人对发包人主张的权利，本质上是合同法上的代位权在建设施工领域中的具体表现，代位权制度是《解释》第26条第二款中发包人认定及责任承担的法理基础”。［18］

实际施工人对转包人、违法分包人享有工程款权利，转包人、违法分包人对发包人享有工程款权利，发包人未完全履行工程款给付义务，实际施工人可以代位向发包人主张。“实际施工人向发包人追索工程款的制度安排与代位权制度旨趣相符，应认定其系代位权制度在建设工程施工合同领域的具体化”。［19］

实际施工人的权利与代位权确实很像，但明显不是同一回事，代位权制度适应不了建筑领域的需要，也无法满足出台第26条第2款的目的。代位权要求债务人的债权要合法有效的存在，但转包人、违法分包人与发包人的结算不及时是实际施工人行使权利的原因之一。另外，对于多层转包等情形，代位权就很难适用了。所以只能说“旨趣相符”，而具体适用条件和适用结果却大不相同。

3 . 实际施工人的权利是不当得利请求权

这个观点认为，实际施工人与发包人不具有合同关系，因此发包人获得实际施工人的合格工程没有法律根据，受损失的实际施工人有权请求返还不当得利，工程不能返还，发包人应折价返还。“正是由于借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都无效，实际施工人向发包人请求欠付工程款的请求权才具有正当性，其基础在于不当得利返还请求权”。［20］

然而，实际施工人与发包人之间还有违法分包人或转包人，如何把他们纳入到不当得利中进行解释呢？

还有人认为，发包人有过错，因此让发包人承担责任是有道理的。“发包人对承包人转包或者违法分包的情况是清楚的，对施工人施工的事实予以默认，与实际施工人实际履行合同，违法分包合同或者转包合同无效，应当说发包人在主观上存在过错，也应承担过错责任”，［21］但是，显然这只是在有些情形下即发包人知道且默认了转包或违法分包的存在。

所以，合同法中的代位权、不当得利、过错责任以及事实合同等等，均不能解释实际施工人依据第26条第2款享有的权利，因此，“《解释》第26条的规定确实是合同相对性的突破，但难以将其归为我国现行法律框架中的合同相对性的例外规定，如果说实际施工人的诉权有权利基础，该条规定即是其基础，换言之，可以说该条规定创设了现行法律规定之外的权利。”［22］

三、实际施工人制度的合理解释

解释二出台后，条款的存废之争可以暂告结束，解释二既然选择对原解释一第26条第2款进行完善并形成第24条，说明其具有现实意义。从权利的角度解释第26条第2款确实比较困难，那么是否可以跳出权利这个角度，而将其视为一项程序便利化的安排，从而得到更符合本意和目的的解释呢？

之所以这么考虑是因为，很显然第26条“是为了方便案件审理”，“考虑到案件的审理涉及两个合同法律关系，……这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利”。［23］

1 . 仍在合同相对性框架之内

认为第26条第2款突破了合同相对性，是从实际施工人与发包人没有合同关系角度讲的，但如果考虑到转包人与违法分包人的存在，就不能讲实际施工人的这项权利完全脱离了合同相对性。

因为无论认定实际施工人的标准是什么，都必须要有一个前提，这个前提就是实际施工人必须是某个合同的当事人，不论这个合同是转包合同、分包合同，还是多层转分包之后的合同。如果一个施工人与本工程的任何一方均没有合同关系，那么他不能仅仅依据进行了施工的事实而享有向发包人主张工程款的权利。也就是说，实际施工人的施工权来自于合同，虽然是无效合同但是实际施工人进行施工有其合同依据。

另一方面，在审理实际施工人与发包人的案件中，必须考虑到中间各手合同关系，也就是说裁判的依据之一仍然是各方当事人之间的合同约定，而不是脱离合同只依据法律。解释二第24条要求必须追加转包人和违法分包人，也正是体现了这一点。

再者，实际施工人的权利取决于发包人是否欠付工程款。如果欠付工程款，则发包人应当向实际施工人承担付款义务；如果不欠付工程款，则发包人对实际施工人没有义务，而是否欠付工程款的依据是发包人与承包人之间的合同关系。因此，合同相对性仍然是理解第26条第2款和第24条的基础。在解释二出台后，由于将可以追加改为应当追加，所以第24条突破合同相对性的表面现象也淡化了。

2 . 保护农民工权益是间接目的，促进工程结算是直接目的

解释二第26条第2款实施以来，关于实施效果的评估存在一定缺陷，因为这一条的目的是保护农民工合法权益，但农民工又不具有实际施工人地位，即便可以统计到实际施工人因此而获得的结算时间和价款上的效果，也不能确认农民工可以从中获得的权益。故而，关于本条款实际效果好的方面的评价基本上都是推测性的。

尽管农民工不享有实际施工人的权利，但是实际施工人取得工程款确实有利于、有助于农民工权益的保障。因此，第26条第2款对于保护农民工合法权益是间接的。

进一步说，确保施工人及时拿到应得工程价款，施工人就可以（有条件）向农民工发放劳动报酬或者劳务报酬。至于施工人如何发放报酬，是不是及时发放了报酬，显然已经不是第26条第2款所能解决或者所要解决的事项。第26条第2款可以达到的直接目的是促进施工企业尽快得到工程款，而得到工程款的前提是工程结算。因此，促进工程结算是第26条第2款的直接效果（目的）。

需要注意的是，实际施工人的存在也是工程结算的障碍，一是承包人没有进行施工，对于施工情况往往不了解，特别是在多层转包情况下；二是转包人由于从中赚取差价，导致施工人获得的工程价款低于成本，于是施工人想方设法提高工程价款，从而与发包人产生纠纷；三是转包人缺少积极结算的态度，由于利益关系，实际施工人更急于结算。

工程拖延结算会产生很多问题，农民工工资问题是其中之一。但这些问题解决的基础都是工程结算，工程结算之后，各方当事人的权利义务才可以稳定下来，并有条件解决后续问题。

3 . 提纲挈领，抓住主要矛盾

“研究任何过程，如果是存在着两个以上矛盾的复杂过程的话，就要用全力找出它的主要矛盾。捉住了这个主要矛盾，一切问题就迎刃而解了。”［24］

在施工合同关系中，一个是履行施工义务的一方，一个是接受工程支付工程款的一方，这两方应该是施工合同的双方当事人。由于建筑市场的不规范，实践中他们往往不是施工合同的双方当事人，但不论这个发承包的链条有多长，这两方都是最重要、与结算利益最相关的两方。

施工合同中，当事人之间有着复杂的权利义务关系，特别是对于存在实际施工人的情形，不仅当事人众多，而且众多当事人的纠纷交织在一起。这其中，交付合格工程和给付工程款是主要权利义务关系，是施工各方当事人的主要矛盾，而这个主要矛盾的双方就是实际施工人和发包人，解决这个主要矛盾就有了解决所有矛盾的基础。赋予这个主要矛盾的双方直接“面对面”的权利，以促进其他各方参与到矛盾解决中来，促进相关各方对工程进行结算，对于查明工程施工的事实，判定各方权利义务关系具有决定性意义。

所以，第26条第2款、第24条是为了促进施工各方纠纷的尽快解决而设计的，调动了各方当事人中最有积极性的两方当事人，并要求其他各方当事人参与纠纷解决过程，按照法律规定和各方当事人签订的合同判定各方当事人权利和义务的制度。