因违反法律法规的强制性规定导致担保合同无效的，应认定双方当事人均有过错

裁判要旨

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同，因我国法律、行政法规均对外公开，各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定，故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。

案情简介

一、农银公司（香港注册的企业）与俊兴公司从1995年至1996年在香港签订了两份《抵押贷款协议》和两份《信用证融资抵押协议》。对前述各《抵押贷款协议》和《信用证融资抵押协议》所规定的融资，三星车桥公司作为担保人提供了担保。担保方式包括连带责任保证和提供土地使用权抵押。在上述各协议签订后，农银公司根据协议约定发放了贷款，以上贷款期满后，俊兴公司未按期全额还本付息。

二、1998年7月18日，农银公司向广东高院起诉，请求判令三星车桥公司对俊兴公司拖欠的债务承担连带保证责任并以三星车桥公司用作抵押的土地使用权优先受偿。

三、广东高院一审判决以上担保合同无效，对俊兴公司在本案所涉两份《抵押贷款协议》和两份《信用证融资抵押协议》项下欠款本金及利息不能清偿的部分，三星车桥公司向农银公司承担二分之一的赔偿责任。

四、农银公司不服，上诉至最高法院，最高法院二审判决驳回上诉，维持原判。

败诉原因

本案中农银公司的败诉原因在于：农银公司为香港法人，三星车桥公司与其签订的担保合同属于对外提供担保但未经外汇主管部门批准，因而无效。农银公司主张对于担保合同无效没有过错，三星车桥公司应对主债务未获清偿的部分承担连带责任，未获法院支持。法院不予支持的一个重要理由即在于：由于我国实行的是外汇管制制度，关于外汇担保的管理办法也是向社会公开的，因此各方当事人都应当知道我国的法律规定。上诉人以批准手续应当由被上诉人办理为由，认为自己没有过错的主张是不成立的。农银公司因此败诉。

经验总结

前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1.担保合同无效后，各方当事人应根据过错程度承担相应的责任。根据《担保法司法解释》第七条的规定，担保合同无效并非表示担保人可以就此免责，也并不代表债权人可以当然要求保证人对主债务未获清偿的部分承担连带责任，而是应当结合双方当事人的过错程度，确定不同的责任分担方式。具体而言，主合同有效而担保合同无效的：（1）在债权人对于担保合同无效没有过错时，债权人可主张担保人对未获清偿的债务承担连带责任；（2）在债权人、担保人均有过错时，债权人仅得要求担保人承担不超过主债务未获清偿部分二分之一的按份责任。

2.担保合同因违反法律法规的强制性规定而无效，应认定债权人、担保人均有过错。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条第五项之规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第十四条规定，此处规定的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。我国是成文法国家，所有的正在有效实施的法律法规均已经对社会公布，在我国范围内从事民事活动的一切组织和个人均有知晓并遵守法律的义务。因此，当事人不得以不知晓法律为由，主张对合同无效不存在过错。本案中的数份担保合同因违反《境内机构对外提供外汇担保管理办法》已失效的规定，未经审批而无效，属于因违反法律法规的效力性强制性规定导致合同无效的情形，应认定双方当事人对担保合同无效均存在过错。故最高法院最终认定三星车桥公司仅需承担不超过主债务未获清偿部分二分之一的责任。

……

法院判决

以下为最高法院在判决书“本院认为”部分就此问题发表的意见：

根据《担保法司法解释》的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度来确认。由于我国实行的是外汇管制制度，关于外汇担保的管理办法也是向社会公开的，因此各方当事人都应当知道我国的法律规定。上诉人以批准手续应当由被上诉人办理为由，认为自己没有过错的主张是不成立的。如果仅以批准手续的办理来确定担保合同无效后的责任，则境外债权人就可以不顾我国的外汇管制政策和规定，可以因没有过错而不承担责任，最终将导致虽然抵押担保无效，但是实体处理与有效合同一致的后果。原审法院认为三星车桥公司和农银公司未经内地外汇管理部门批准提供和接受担保，对担保合同的无效均具有过错是正确的。根据《担保法司法解释》第七条的规定，“在主合同有效而担保合同无效的情形下，债权人和担保人都有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，据此，原审法院判决担保人三星车桥公司应对债务人俊兴公司不能清偿部分的二分之一向债权人农银公司承担赔偿责任并无不当。