回顾建设工程优先受偿权制度的发展历程，其最初见于《合同法》第286条，该条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。
2002年6月20日，最高人民法院答复上海市高级人民法院的请示，公布了《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》，明确建设工程优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但不得对抗已经交付全部或大部分购房款项的商品房消费者，并对可优先受偿权的范围及行使期限作出了回答。
然而，由于《合同法》及《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》的内容仅是关于建设工程优先受偿权制度的纲领性规定，实务中建设工程合同的订立、履行远比规定情形来的复杂，导致存在多种不同的理解。各地高级人民法院对此在相继出台了地方解答或解释，以江苏为例，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《江苏省高院解答》，发布时间2018年6月28日）第四部分对建设工程优先受偿权的实施细则作了答复，共有6条内容。但因各地高级人民法院的理解与适用规则存在不同，所以实务中同案不同判的现象普遍存在。
此后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释二》，实施时间2019年2月1日）第17条至第23条规定了建设工程优先受偿权制度的相关实施细则。围绕上述已颁布的法律及司法解释的规定，并结合其他相关法律法规、司法解释，本文拟对建设工程优先受偿权的权利性质等理论问题予以简要论述，并对以下三个实务问题进行探讨：一是建设工程优先受偿权可否依法受让取得？二是承包人在与分包人达成以房抵债协议后可否再主张建设工程优先受偿权？三是在发包人将建设工程抵押给金融机构且金融机构已取得生效法律判决确认被抵押建设工程优先受偿权时，承包人可否提起再审请求撤销该生效判决？
一、建设工程优先受偿权理论述要
（一）权利产生的基础
一种权利产生必定是与一定的社会价值基础或政策选择基础相关联，那么我国设立建设工程优先受偿权的权利基础为何呢？
纵观国内外，建设工程优先受偿权产生的基础为何主要有三种观点：第一，共有说。该观点认为承包人之所以享有优先受偿权是因为建设工程是由其投入劳动和技术所取得的“物”，参照建造取得所有权的理论，承包人与发包人共有建设工程，在承包人未取得相应工程价款的情况下，承包人有权享有共有所附带的优先权利。第二，增值说。该观点认为建设工程是由于承包人付出的劳动产生价值的增益，发包人因增值部分而受益，所以承包人因给发包人带来收益而优先于其他一般债权人。第三，公平说。该观点认为发包人相对于承包人而言具有更大的经济实力以及合同话语权，占据双方之间的优势地位，所以为了平衡发包人和承包人的权益，贯彻公平原则，进而赋予承包人优先受偿权。
就我国设立建设工程优先受偿权制度的初衷而言，发包人主导的市场是造成大量建设工程价款拖欠的主要原因，设立建设工程优先受偿权的目的是为了保护承包人，更重要的是保护承包人背后众多劳动者的劳动报酬权益，平衡建设工程施工合同关系中各方当事人的权利义务。因此，我国建设工程优先受偿权产生的基础应为“公平说”。
（二）权利性质
众所周知，建设工程优先受偿权是一项法定权利，但学者们对该权利的属性分类认定不一，主要存在三种观点。第一种观点认为建设工程优先受偿权属于留置权，因建设工程施工合同本质上属于承揽合同，所以该观点来源于加工承揽合同关系中加工人的留置权，在发包人（承揽人）违约不支付工程价款（加工费）的情况下，承包人（加工人）有权留置加工产品（建设工程）并就留置物优先受偿。第二种观点认为建设工程优先受偿权属于抵押权范畴，为法定抵押权，承包人依据法律规定取得建设工程的抵押权，可通过折价、拍卖等方式在工程价款范围内优先受偿。第三种观点则认为建设工程优先受偿权就是一种优先权，类同于船舶优先权、航空器优先权。
结合我国建设工程优先受偿权制度及《物权法》相关规定，将建设工程优先受偿权划分到优先权的范畴内更易理解并适用。
首先，因为我国留置权制度的客体仅仅针对动产、需债权人占有留置物，但建设工程属于不动产范畴、承包人亦无法实际占有建设工程。且留置权制度的设立是为了利于一般债权的实现，并不牵涉权利义务的平衡，所以将建设工程优先受偿权理解为留置权与现行法律规定及建设工程优先受偿权产生的基础理念相违背。
其次，我国物权采用的是登记生效的模式，抵押权的生效应当基于不动产权登记。但是建设工程优先受偿权并不依赖于发包人和承包人达成书面抵押合意，亦不依赖于登记而生效，故将建设工程优先受偿权理解为法定抵押权存在瑕疵。
再次，优先权是法律为维护社会公平与正义，维护弱者生存权利和社会秩序而赋予特定债权人的一项民事权利，且优先权只能由法律规定，不以债权人占有债务人财产为前提，也没有明确需要通过登记公示才生效，与建设工程优先受偿权产生的基础、生效及适用条件相吻合。但笔者认为需要强调的是，将建设工程优先受偿权认定为一种优先权，并不意味着该权利脱离担保物权的范畴而独立存在，建设工程优先受偿权仍然具有担保物权的属性，依附于建设工程施工合同关系。
二、实务问题探讨
（一）建设工程优先受偿权可否依法受让取得？
依据《建设工程施工合同司法解释二》第17条表述可知，依法享有建设工程优先受偿权的必须与发包人之间存在直接的建设工程施工合同关系，建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不享有该项权利。
但是，上述司法解释并未对该权利是否可以受让作出规定，导致实务操作中的做法不一，最突出的争议焦点即分包人或实际施工人可否受让取得建筑工程优先受偿权？
从理论上而言，除却建设工程优先受偿权产生的基础外，承包人之所以享有建设工程优先受偿权系因为发包人负有依据建设工程施工合同约定向其支付建设工程价款的义务，但分包人、实际施工人的合同相对人是承包人，发包人并没有直接向其付款的义务，故分包人、实际施工人并不直接享有建设工程优先受偿权。对于建设工程优先受偿权是否可随建设工程施工合同债权转让而转让的问题，最高人民法院并未给出明确的答复，各地高级人民法院的认定也不尽相同。
《江苏省高院解答》第20条明确“建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查”。
也有地方高院认为，建设工程优先受偿权并不随建设工程价款债权的转让而转让，他们认为建设工程价款优先受偿权的目的是为了保护承包人及其背后劳动者的合法权益，承包人将建设工程价款债权转让意味着其已凭债权转让实现了合法权益，此时建设工程价款优先受偿权的目的已达成，受让人不应再获得建设工程价款优先受偿权。
针对该争议焦点，笔者认为应当首先肯定建设工程优先受偿权的可转让性，一方面是因为建设工程优先受偿权的性质虽是优先权，但仍具有担保物权的属性，所以在建设工程价款债权可转让的前提下，其也应当可随建设工程价款债权的转让而转让。另一方面，因为建设工程优先受偿权制度的目的是保护施工人的劳动报酬，所以应当鼓励、接纳任何依法可实现承包人权益的行为。若因为承包人的权益已经得以满足而使建设工程优先受偿权随之消灭，不仅会减少建设工程施工合同关系之外的第三人向承包人支付对价取得建设工程价款债权的积极性，而会使得实际上最终施工人的劳动权益无法得到保障。
因此，分包人、实际施工人可以依法受让取得建设工程优先受偿权，但必须同时满足以下两个条件：（1）承包人有权转让建设工程价款债权；（2）分包人、实际施工人受让的债权必须是承包人全部的建设工程价款债权。
第一个条件是受让取得建设工程优先受偿权的前提，如果发包人、承包人签订的建设工程施工合同中明确约定禁止建设工程价款债权的转让，则承包人必须遵守该合同约定不得向分包人、实际施工人转让建设工程价款债权。
第二个条件是基于建设工程优先受偿权本身的特殊性，该权利的实现导向的是整体建设工程的折价、拍卖的结果。如果承包人只是将部分的建设工程予以再分包，并将部分的工程价款债权转让给分包人或实际施工人，在此情形下再赋予分包人、实际施工人建设工程优先受偿权，不仅会使得同一建设工程同时存在多个建设工程优先受偿权，而且会致使整体建设工程的价值产生贬损，故分包人、实际施工人受让取得建设工程优先受偿权必须是基于受让取得全部的建设工程价款债权。
（二）承包人在与分包人达成以房抵债协议后可否再主张建设工程优先受偿权？
发包人在无法全额向承包人支付建设工程价款时，多数会采取以房抵债的形式清偿建设工程价款债权，在此情形下，如果承包人顺利取得房产并完成不动产公示登记，则其合法权益已得到等价实现，建设工程优先受偿权随建设工程价款债权的实现而消灭。但是，如果承包人虽然占有房产但未完成不动产公示登记、没有取得房屋所有权的情形下，其是否还享有建设工程优先受偿权就成为值得被讨论的问题。
笔者认为，发包人与承包人达成以房抵债协议时，应当视为承包人自愿将建设工程价款的债权期待权等值兑换为房产的物权期待权，所以在以房抵债协议合法有效且具备履行条件时，承包人不得再向发包人主张建设工程优先受偿权，只能依房产物权期待权要求发包人交付房屋、配合办理不动产公示登记。所以，应当从承包人未取得不动产公示登记的原因出发去认定本节实务问题。
如果承包人未取得不动产物权登记是承包人原因导致，比如怠于主张权利或拒绝办理不动产登记手续，承包人不再享有建设工程优先受偿权，不能再以优先受偿权而对抗抵押权人及其他一般债权人。如果承包人未取得不动产公示登记的原因出自发包人或客观因素，则应当视为以房抵债协议的合同目的无法实现，承包人此时可主张解除以房抵债协议，要求发包人支付工程价款并主张建设工程优先受偿权。
此外，为了更充分有效的保障自身权益，承包人应当尽早在与发包人签订以房抵债协议，且在协议中明确约定交付房屋及办理不动产公示登记的时间，该时间应当早于建设工程工程优先受偿权的主张期限，另将怠于交付房屋或怠于办理不动产公示登记手续作为解除协议的情形之一。以房抵债协议签订后，承包人还应积极行使催告权，在发生发包人逾期办理且经催告仍不办理不动产登记手续时，及时通过书面通知或诉讼方式解除以房抵债协议，重新向发包人主张建设工程优先受偿权。
（三）在发包人将建设工程抵押给金融机构且金融机构已取得生效法律判决确认被抵押建设工程优先受偿权时，承包人可否提起再审请求撤销该生效判决？
发包人出于融资或为他人担保等目的，常与金融机构签订建设工程抵押协议，并于建设工程上办理抵押登记。根据《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》的内容可知，建设工程优先受偿权优先于抵押权及其他一般物权。所以即使金融机构先于承包人通过生效判决确认了抵押数额内建设工程折价、拍卖款的优先受偿权，在执行过程中也应当让位于承包人的优先受偿权。
但是如果承包人未采取执行异议、执行异议之诉的方式主张建设工程优先受偿权或执行异议、执行异议之诉未获得支持的，承包人是否有权通过向法院申请再审的方式，要求撤销金融机构所取得的生效判决并要求确认建设工程优先受偿权呢？
笔者认为，该问题的答案是否定的。
《民事诉讼法》第200条对人民法院应当再审的情形进行了罗列，但是收到再审申请后，除了查看是否满足可依法再审的情形外，人民法院还应当对提出再审申请的主体是否适格进行查看。由于《民事诉讼法》于第56条第三款明确规定第三人撤销之诉制度，故笔者认为审判监督程序应当只针对于原判决、裁定、调解书的原、被告，而不牵涉第三人。
回归实务问题，金融机构向法院起诉要求发包人承担还款责任或担保责任，并要求确认抵押权时，其是依据与发包人签订的金融借款合同、金融借款抵押担保合同，法律关系应当认定为金融借款合同纠纷。承包人并不是该法律关系中的主体，其无申请再审的主体资格，人民法院应当驳回其再审申请。
那么，承包人可否依据《民事诉讼法》第56条第三款的规定向法院提起第三人撤销之诉呢？
笔者认为答案依旧是否定的。因为承包人并不对被抵押的建设工程享有所有权，故其不属于有独立请求权的第三人。而承包人的建设工程价款债权与金融合同享有的债权之间并不相互依存，也不相互矛盾，只是建设工程优先受偿权优先于抵押权，承包人不具备成为金融借款合同关系中无独立请求权第三人的事实基础。据此，笔者认为当承包人针对金融机构取得被抵押建设工程优先受偿权的生效法律文书向人民法院提起第三人撤销之诉的，人民法院亦不应受理。
再往下分析，就会出现承包人在未实现建设工程优先受偿权时，面对金融机构对被抵押建设工程提起的执行程序，应当如何保障自身的合法权益的问题。
参照最高人民法院于2019年11月30日发布的《最高人民法院<关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）>》（征求意见稿）第16条的两种方案可知，一般情况下，承包人都应当根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第508条规定，在执行程序中直接参与分配，就拍卖价款、应收账款等担保财产主张优先受偿。只有在承包人尚未取得执行依据且对其是否享有建设工程优先受偿权存在争议或承包人在执行程序中就优先受偿顺序、数额等主张未获得支持的，才可采取提起执行异议之诉或执行分配方案异议之诉的方式主张建设工程优先受偿权。
对于上述特殊情况的应对措施，现实中出现了两种方案：
方案一认为，承包人尚未取得执行依据且对其是否享有建设工程优先受偿权存在争议，或者强制执行可能导致建设工程优先受偿权受到其他实质性损害时，有权提起执行异议之诉；另认为承包人在执行程序中就优先受偿顺序、数额等主张未获得支持的，可以根据《民事诉讼法司法解释》第512条的规定，对执行分配方案提出书面异议，并提起执行分配方案异议之诉。
方案二则是认为，承包人尚未取得执行依据且对其是否享有建设工程优先受偿权存在争议，或者在执行程序中就优先受偿顺序、数额等主张未获得支持的，承包人都应提起执行分配方案异议之诉。
针对上述两种不同的方案，笔者更同意方案一的观点。因为承包人未取得执行依据且对其享有建设工程优先受偿权存在争议的属于权利实体上存在与否的问题，与执行过程中分配数额、清偿顺序等问题性质不一，故应当通过执行异议之诉程序对承包人的建设工程优先受偿权进行实体审查，而不应简单的通过执行分配方案异议之诉解决。
三、结语上述内容即笔者对于建设工程优先受偿权产生基础、权利性质及三个实务问题的探讨，我国建设工程优先受偿权制度正是在不断的实务探讨中取得发展及完善，且该制度的发展之路中必然会牵涉到实体与程序、制度与制度乃至不同权益位阶之间的探讨。相信随着建设工程市场的完善及我国法律制度体系的完善，建设工程优先受偿权实务过程中会越来越有章可循、有度可量。
