杨光辉 广东信达律师事务所
观点摘要当事人未约定保证方式的，不宜推定为一般保证，应保留推定为连带责任保证；当事人未约定保证期间的，不宜推定为六个月，应视为不适用保证期间。一首先声明，本文是在很正经地研究法律问题，分析民法典草案中关于保证合同的保证方式和保证期间的规定，并基于个人观点提出相应建议。本文没有理论推演，没有立法比较，没有罗列学术观点，没有索引注释，仅就相关条文在实际应用中可能出现的问题——给债权人挖“坑”的问题——进行主观分析。相当于面对肺炎不研究病毒，仅对症施治。全文从头到尾不符合学术论文写作规范，基本遵从推文写作规则。
二
民法典草案合同编在现行合同法基础上增加了“保证合同”，吸收了现行担保法及担保法司法解释的相关规定。本文要讨论保证合同规则中的两个法学语术，“保证方式”和“保证期间”。虽然对业内人士来说，这两个术语的含义比较通俗，但对于普罗大众则并非如此。
正所谓距离产生权威，法律之所以表现得高高在上很有威信的样子，部分原因就在于法学术语与普通人的距离感。
民法典草案第686条至第693条涉及保证方式与保证期间相关规定，以下是对这些规定的简要整理归纳，熟悉的人士可以无视，请直接跳过。
1 . 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任（第686条）。
2 . 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可以拒绝承担保证责任（第687条）。
3 . 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人不履行到期债务，债权人可以请求债务人履行，也可以请求保证人承担保证责任（第688条）。
4 . 保证期间是保证人承担保证责任的期间。债权人与保证人可以约定保证期间，没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月（第692条）。
5 . 一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间内对保证人主张承担保证责任的，保证人不再承担保证责任（第693条）。总结一下重点：（1）上述规定基本来自现行担保法及担保法司法解释，但修改了一点，在第686条。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，现行担保法规定推定为连带责任保证，民法典草案修改为推定为一般保证；（2）一般保证与连带责任保证相比，一般保证人享有先诉抗辩权，即债权人只有在对债务人采取司法措施后仍“不能”获得清偿时才能向保证人主张权利；（3）保证期间为债权人有权向保证人提出主张的期间，债权人未在该期间内向保证人提出主张的，保证人免除保证责任；（4）先诉抗辩权和保证期间制度均限制了债权人的权利，旨在保护保证人。三
先说保证方式。
按现行担保法，保证方式有两种，一般保证和连带责任保证。理论上，赋予一般保证人先诉抗辩权，旨在对无商事经验的普通人作为保证人进行保护。
从字面上看，一般保证似乎应为“常态”，连带责任保证应为“变态”。
但现行担保法第19条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故此，自1995年担保法实施以来，实际情况是连带责任保证为“常态”，一般保证为“变态”。
事实上，我国司法实践中基本见不到对保证人有利的一般保证的适用。原因不难分析，就两点：1 . 如果双方当事人为“商人”，对保证方式的法律规定有了解，基于保证合同订立时债权人的强势地位，必然选择约定为连带责任保证；2 . 如果双方当事人为“普通人”， 根据现行担保法第19条，对保证方式的法律规定不了解，未作约定，则法律推定为连带责任保证。
也就是说，如果由银行这样的商业机构提供保证合同文本，肯定会特别约定连带责任保证；如果普通人在别人的借据上简单签名作保，无特别约定，现行法律会推定为连带责任保证。
如此一来，就不会有一般保证的适用余地了。
如果一定要适用一般保证，只有符合以下极端情形：首先，双方在保证合同中没有相反约定；同时，双方在合同条款中恰巧使用了现行担保法第17条的表述，即债务人“不能”履行债务时保证人应承担保证责任。注意，一定要非常“恰巧”地写了“不能”二字，如果只写“不”是不行的，甚至写“不能按期”也不行，只能写“不能”。具体理由不作详细分析，可以参考（2008）民二终字第106号判决。在该判决中，最高法院认为“不能偿还”和“不能按期偿还”的担保责任有根本区别，前者是一般保证，后者是连带责任保证。写“不偿还”是连带责任保证，写“不能偿还”是一般保证，写“不能按期偿还”又是连带责任保证，可以说“差之毫厘，失之千里”。四
再说保证期间。
保证期间是债权人要求保证人承担责任的权利存续期间。按照现行担保法的规定，当事人可以约定保证期间，比如两年，则债权人应当在主债务履行期限届满后两年内向保证人主张权利。其具体含义是，在连带责任保证中，债权人要在两年内向保证人提出权利主张，否则保证人免除保证责任，保证人“脱保”；在一般保证中，债权人要在两年内对债务人提起诉讼，否则保证人“脱保”。
本文要说的对债权人的“坑”，就在这里了。担保法第25、26条规定，无论是一般保证还是连带责任保证，当事人对保证期间没有约定或约定不明的，法律推定为六个月。
对于这条规则，民法典草案第692条照单全收了。
保证期间六个月是什么概念？
就是说，如果是连带保证，债权人必须在六个月内去向保证人提出请求。实践中债务到期之后，债权人通常会和债务人反复沟通，六个月时间不经意就过去。一般债权人很难想到应当在六个月内专门向保证人发函来避免保证人“脱保”。
实践中一个较为常见的现象是，保证人往往同时又是债务人的实际控制人、股东、关联公司等。债权人在与债务人沟通时，会理所当然地认为其主张权利的事实可以为保证人知晓。比如保证人是债务人的大股东或者实际控制人，此时债权人与债务人反复沟通债务事宜，不太可能再就同一个意思另行向大股东或者实际控制人本人单独主张保证责任。但是，如果不这样做，从法律上讲债权人就只是向债务人主张权利，并没有明确向保证人主张权利。六个月时间很快过去，按照现行法律规则，保证人的保证责任即告免除。
法学家们都说，“法无外乎人情”。上述情形下严格遵从现行法律规则，结局将是保证人“意外”脱保，而这样的结局难免有违人之常情，应当不符合通常情形之下的基本认知和生活常识，这也意味着债权人掉进了法律的“坑”里。
上述情形中的债权人是在连带责任保证中被保证期间规则所“坑”。
如果是一般保证呢，债权人将更容易被“坑”，为什么？
这是因为，法律要求一般保证的债权人在六个月内对债务人提起诉讼，否则保证人就会“脱保”。但一般人追讨债务，不到万不得已不会去打官司，债权人能有三年诉讼时效的概念就非常不错了，几乎不可能想到要在六个月内去起诉债务人。而债权人不在六个月保证期间内起诉债务人，一般保证人就会“脱保”！所以在一般保证中，这个“坑”更大。幸运的是，根据此前分析，一般保证在实践中基本没有机会适用，所以这个更大的“坑”事实上没有坑到债权人。五
现在问题来了。
民法典草案吸收了现行担保法及担保法司法解释中关于保证方式和保证期间的基本规则，但对保证方式的推定作了颠覆性修改。民法典草案第686条规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
这样一来，原来实践中很难发生的一般保证，今后将大量出现！而且，对于这些无商事经验的当事人，由于没有明确约定保证期间，法律又进一步推定保证期间为六个月。于是，因为大量债权人不会在六个月内去起诉债务人，结果必然是大量一般保证人“脱保”。
也就是说，现行担保法中那个对债权人来说更大的“坑”，原来一直没有机会坑到债权人，现在将大规模发挥威力了！
可能有人会说，这没有什么不对啊，这就是立法的意图啊，就是为了保护保证人的利益啊，就是为了限制债权人的权利啊。
但是，现在这种社会环境下，债务人失信已是顽疾，法律本来应优先考虑如何保护债权人，法律为什么要急于去优先保护保证人呢？何况，这种保护完全超出了保证人自己的心理预期。
一般来说，实践中如果保证人决定为他人的债务作担保，一定是同意债权人可以随时来找自己还钱，既没有想过什么先诉抗辩权，也不会考虑用六个月保证期间免责。保证人在充分评估了风险的情况下做出决定，法律何必滥施同情？这就好比你在路边苍蝇馆子点了十块钱烤串，刚要付钱，工商执法人员过来对你说：不用付钱，因为该店还没办理卫生许可证。此时你会怎么想？你会因为不用付钱而感谢正义不仅没有迟到还来得正是时候？还是你会默默地放下十块钱走人，或者烤串也不要算了因为真不好意思吃下去？六
我一直主张现有担保法中的一般保证制度应当取消。因为这一制度几乎没有现实意义，现有的相关规则也多有漏洞且难以完善。保证期间制度也可以取消，尤其是保证期间推定为六个月这一期限明显过短，至少应当对此进行修改。
民法典草案的修改，实质上是扩大了一般保证的适用。这一修改是颠覆性的，颠覆了连带责任保证才是保证方式的“常态”这一多年以来形成的实践认知。
本来，立法应当有稳定性，甚至保守性。虽说不至于“利不十，不变法”，但法律的任何修改应当有充分理由，不仅在理论上有突破的必要，还要尊重社会生活的惯性。立法不是在一张白纸上画更好的图画，所以原则上可改可不改的就不要改。尤其对于已为长期社会实践所认可的法律适用作出颠覆性修改，更应慎重才是。
所以，我对民法典草案的建议是：
1 . 对于一般保证，首先是建议取消。如不取消，也应维持现状，不应将法律推定的保证方式改为一般保证；
2 . 对于保证期间，修改当事人没有约定时法律推定为六个月的规定。但不是简单地延长到两年或三年，那样仍然解决不了问题。而是规定：当事人可以约定保证期间，没有约定或约定不明的，视为没有保证期间。
也就是说，在当事人没有约定保证期间的情况下，直接从主债务履行期间届满时起算对保证人的诉讼时效。因为保证期间本来是用来限制债权人权利的，如果保证人要求约定保证期间，债权人也同意，法律应当尊重当事人的意志。如果保证人未要求，则应理解为保证人无意用保证期间来限制债权人的权利，故不应适用保证期间，债权人随时可以向保证人主张权利，仅受诉讼时效的限制。七
最后要说，法学研习，或悟言一室之内，或放浪形骸之外，取舍万殊，静躁不同，各有乐趣。本文欣于所遇，快然自足，一时意气，或多有错漏，恳请方家指正。 审判研究ilawtalk
