对物权的设立,《物权法》确定了物权和债权区分的原则,《民法典》第215条延续了《物权法》的规定,即:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
按上述规定,一般情况下,取得抵押物权分两步走:第一步,先订立合同,取得债权人身份,按约定享有抵押债权;第二步,债权人办理登记或者占有抵押物,实际取得抵押物权,成为抵押物权人。这两个步骤,是签订合同和履行合同的过程。特殊情况下,法律有特殊规定或当事人有特殊约定的,执行特殊规定或约定。签订了不动产抵押合同,但未办理抵押登记的,实际上就是取得了抵押债权人身份,但因未履行合同,故未取得抵押物权。在抵押合同有效的前提下,抵押债权人是否还可以行使抵押物权,关键看是否具备履行抵押合同的条件。可区分三种情况:1.抵押物存在,完全具备履行抵押合同的条件。抵押合同签订后,抵押物没有发生变化,产权是干净的,可以办理抵押登记。在此种情况下,抵押债权人的权利能够得到全部保障,其可以起诉请求办理抵押登记,实现原来约定的优先受偿权。
2.抵押物已不存在,灭失、被征收、被转让等,在客观上,抵押合同已不可能履行。因无法办理登记,债权人只能依据合同请求抵押人承担违约责任。对于抵押物因自然或他人原因灭失或被征收的,抵押人如没有过错时,可不承担违约责任。抵押物灭失后如产生保险金或赔偿金时,可以视为以被特定化的抵押财产转换的财产,虽未办理抵押登记,特定的保险金或赔偿金具有代替抵押财产的功能,抵押人应以保险金或赔偿金代替清偿其承诺的担保债务。对抵押物的灭失,抵押人如有过错时,应承担违约责任。如,抵押人签订抵押合同后,又将抵押财产转让给他人,未向他人告知签订抵押合同的情况,以至于发生无法办理抵押登记的后果,对此抵押人的过错明显,应承担违约责任。3.抵押物存在,可以办理登记,但登记后不具有原来的优先顺位,或者抵押物的产权情况变得复杂,明显影响到抵押财产的价值。如,合同签订后抵押人又将财产抵押给他人并办理了登记。再如,约定的抵押物被查封、出租等。因担保债务具有或然性,抵押权可以重复设定,虽然约定的财产又被他人设定了抵押权或者其他财产权益,但当事人仍然可以选择继续办理登记,接受后一顺位的优先权等,故抵押合同仍然具备履行的可能性。如果抵押债权人选择起诉办理抵押登记的,法院仍可支持抵押权人的请求。债权人虽选择办理登记,因抵押人违约,使债权仅得到部分清偿,对剩余部分的损失,仍可继续追究抵押人的合同责任。4.合同有特殊约定,执行特殊约定。抵押权是当事人之间通过签订和履行合同设立的,当事人对抵押权的设立有特殊约定,约定内容有效时,应按约定优先的原则,执行特殊约定的内容。
《民法典担保制度解释》第46条:不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续,债权人请求抵押人办理抵押登记手续的,人民法院应予以支持。
抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记,债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的,人民法院不予支持;但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等,债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的,人民法院依法予以支持。
因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记,债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的,人民法院依法予以支持,但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。