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裁判要点 上诉以原裁定损害其实体或诉讼权利为前提，不具备司法救济必要性的上诉，人民法院予以驳回。 案件信息 审理法院：最高人民法院-第四巡回法庭 审理程序：二审程序 案 号：（2022）最高法民终37号 案 由：建设工程合同纠纷 裁判日期：2022-3-29 文书类型：民事裁定书 当事人信息 上诉人（一审被告）：太原银海房地产开发有限公司 被上诉人（一审原告）：太原华泰医院有限公司 审理经过 上诉人太原银海房地产开发有限公司（以下简称银海地产公司）因与被上诉人太原华泰医院有限公司（以下简称华泰医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋民初26号民事裁定，向最高人民法院提起上诉。 上诉申请理由 银海地产公司上诉称本案案由认定有误，本案应当认定为土地使用权转让合同纠纷，而原审法院将其认定为合作开发房地产合同纠纷，属于错误使用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款规定。因此银海地产公司上诉请求最高人民法院撤销原一审法院（2019）晋民初26号民事裁定，并指令山西省高级人民法院对本案进行审理。 最高院认为 根据已查明事实可知案涉项目土地用途为公共建筑（医卫）用地，土地使用权人为原审原告华泰医院。之后双方对该土地签订《参建协议》，根据《参建协议》内容可知双方协议的目的为合作开发房地产，由于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划”。因此双方基于《参建协议》于案涉土地上合作开发建设的“华泰御景湾”楼盘项目因未经批准变更土地用途，且未取得建设工程规划许可证被行政执法部门查封，故其要求解除与银海地产公司达成的《参建协议》，并要求银海地产公司承担违约责任的请求因原审原告华泰医院诉请的利益处于不合法状态被原审法院予以驳回。由于上诉需要以原审裁定损害其实体或诉讼权利为前提，但本案中原审裁定并未损害，同时原裁定已驳回原审原告华泰医院起诉。故银海地产公司作为原审被告上诉请求人民法院“对本案进行审理”，有悖于民事诉讼基本法理。因此，银海地产公司的上诉请求缺乏救济的必要和实效，其上诉不成立，裁定驳回。 裁定原文 中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）最高法民终37号 上诉人（一审被告）：太原银海房地产开发有限公司。住所地：山西省太原市小店区体育路7号白云宾馆二层1号。 法定代表人：张元桃，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王东辉，北京法炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田杨，北京法炬律师事务所实习律师。 委托诉讼代理人：侯瑞，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：太原华泰医院有限公司。住所地：山西省太原市小店区创新街3号2幢。 法定代表人：杨士中，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭新征，山西融正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王冲，山西融正律师事务所律师。 上诉人太原银海房地产开发有限公司（以下简称银海地产公司）因与被上诉人太原华泰医院有限公司（以下简称华泰医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2019）晋民初26号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 银海地产公司上诉称，本案应为土地使用权转让合同纠纷，原审法院认定本案系合作开发房地产合同纠纷，进而错误适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款规定，请求撤销（2019）晋民初26号民事裁定，指令山西省高级人民法院对本案进行审理。 华泰医院辩称，原审法院对本案界定为合作开发房地产合同纠纷正确，适用法律正确。本案合同目前属于效力待定状态，合同的有效性需待政府部门通知当事人变更土地用途并缴纳土地出让金后，才能最终确认。 华泰医院起诉请求：依法解除或终止2008年2月23日签订的《山西华泰医院有限公司与太原银海房地产有限公司关于山西华泰医院项目B区C区参建协议》（以下简称《参建协议》）中C区部分（B区部分已解除）。依法判令银海地产公司支付华泰医院违约赔偿金4000万元。依法判令华泰医院与银海地产公司共同自行成立清算组解决合同解除或终止后的财产返还相关事宜，双方就该事宜无法协商一致的，另行主张权利。 原裁定认定： 2008年华泰医院以土地用途为公共建筑（医卫）用地出让方式取得涉案土地使用权，规划审批为三部分：A区医疗办公区、B区行政科研区、C区后勤公寓区。2008年2月23日，甲方华泰医院与乙方银海地产公司签订了《参建协议》，其中第二条约定：参建项目的土地使用性质为出让用地，现该片土地使用权人为甲方。第四条参建费约定：（1）双方议定A区由甲方自建、管理、经营，B区、C区由乙方以住宅方式负责建设与销售，盈亏乙方自负，与甲方无关；（3）参建费支付办法为：本协议生效后十日内乙方支付甲方1.2亿元；2008年4月1日具备开工条件，从2008年5月1日开始每月乙方支付甲方3000万元至2008年12月；剩余参建费用在乙方全部建设完工，甲方组织验收，相关部门出具验收报告且送达一个月内按大房产证确定面积乙方将余款一次性支付甲方，并移交甲方选定的物业公司。第五条甲方承担以下费用：（1）办理国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、竣工验收的一切费用；（2）单体楼设计与审批费用；（3）施工中由政府部门收取的费用；（4）市政府配套费用；（5）施工招投标费；（6）具备施工条件的三通一平费用；（7）承担本协议未约定的费用。第六条乙方承担以下费用：（1）施工至竣工验收条件的建设费用及水电使用费；（2）销售、宣传及设施和人工费；（3）办理产权证时产生的税、费；（4）施工监理费；（5）土地变更为乙方土地时所产生的税费；（6）B区、C区园内配套施工费；（7）住户应交的配套费用。第八条销售：（1）以甲方职工集资楼名义乙方负责销售，甲方不得干涉销售时间、价格、方式；（3）甲方授权乙方在销售中可以使用其名称，并提供一切手续；（4）甲方在竣工报告出具后三个月内办理完大产权证，小产权证乙方负责，乙方提供施工等所需手续。第十一条违约责任：（1）任何一方违约均应赔偿给对方造成的一切损失，乙方依本协议第一次给付甲方的4000万元款项视为双方履行协议的违约赔偿金；（2）如甲方2008年6月1日前仍未办妥开工手续致乙方不能开工，或施工中有关部门因手续问题责令乙方停工达三个月，或乙方参建的单楼建至主体封顶，因手续问题无法销售，乙方有权以书面形式通知甲方解除本协议，甲方应赔偿乙方4000万元违约金，乙方亦有权获赔后继续履行协议；（3）乙方在施工后解除协议，或因资金问题导致停工达六个月，或不能随甲方的整体完工时间验收，乙方应赔偿甲方4000万元违约金，甲方亦有权以书面形式通知乙方解除协议。《参建协议》签订后至2012年1月期间，银海地产公司共向华泰医院支付土地参建费344203787元。 2013年，C区的1、2、3号楼建成，共500余套房屋；B区4、5号楼进行了部分地基建设。2013年至2014年期间，双方按照《参建协议》约定，由银海地产公司以“华泰御景湾”楼盘项目对外销售300余套房屋。因涉嫌违规用地和违法销售，2015年8月9日，太原市高新技术产业开发区执法局对涉案“华泰御景湾”项目向华泰医院下发了处罚通知，并对C区剩余200套房屋予以封存。截至原裁定作出时，涉案项目仍处在查封状态。 原审审理期间，华泰医院提交了太原市综改区规划局于2020年12月10日公示的本案C区土地用地性质由医疗卫生用地修改为居住用地的方案，以及太原市委、太原市人民政府并字〔2019〕25号《太原市处理不动产登记遗留问题实施方案》、山西省人民政府办公厅晋政办发〔2020〕3号《关于加快解决国有建设用地上房屋交易和不动产登记历史遗留问题的意见》以及山西省自然资源厅晋自然资发〔2020〕4号《解决国有建设用地上不动产登记历史遗留问题的若干意见》（试行）。上述文件中指出，擅自改变已批准土地用途、未办理不动产登记的，应当在违法行为处理到位、补缴土地出让金后，办理登记。截止原裁定作出前，双方均未提供太原市政府相关部门对涉案项目作出违法行为处理以及补缴土地出让金的处理决定。 原裁定认为： 涉案项目土地用途为公共建筑（医卫）用地，土地使用权人为华泰医院。根据双方当事人签订的《参建协议》中银海地产公司投资建设B区、C区并销售，向华泰医院支付参建费，华泰医院将B区、C区的土地使用权变更登记至银海地产公司名下等内容，可看出双方协议的实质目的为合作开发房地产。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款规定：在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。本案《参建协议》所涉B区、C区的行政审批规划为行政科研区和后勤公寓区，双方当事人在该区域内合作开发建设“华泰御景湾”楼盘项目并且进行销售，未经有批准权的人民政府主管部门批准变更土地用途，也未取得项目建设工程规划许可证，至今仍被行政执法部门查封。双方当事人分别向人民法院提起诉讼，均认为是对方违约导致合同目的不能实现，请求支持各自主张的诉求。根据本案事实，双方签订的《参建协议》及合作开发建设的“华泰御景湾”项目目前尚不具有合法性，在此基础上，双方诉请的利益均处于不合法的状态。根据上述解释的规定，原审法院决定驳回双方各自的起诉。双方当事人可在所诉利益具备合法性并符合人民法院受理条件时另行主张。综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定驳回太原华泰医院有限公司的起诉。 本院审理期间，银海地产公司提交山西省自然资源厅官网中山西省房屋产权颁证“清零行动”信息公开发布系统的《公证书》，该网页显示案涉项目“华泰御景湾”已被纳入“清零行动”处理历史遗留问题范围内，目前具备办证条件。 本院经审理认为： 华泰医院起诉请求解除案涉《参建协议》之C区部分并由银海地产公司承担违约责任，原裁定驳回华泰医院起诉。银海地产公司作为一审被告，针对该裁定提起上诉，不具备上诉利益。 上诉利益是当事人具有通过上诉获得司法救济的必要性与实效性，是人民法院审查上诉是否成立的基本要素。若不具有上诉利益，当事人的上诉不应当受理；已经受理的，应当驳回。经审查，首先，银海地产公司的上诉系针对原审裁定驳回原告华泰医院的起诉而提出，该裁定主文并未损害其诉讼权利和实体权利；其次，原裁定已驳回原告华泰医院的起诉，银海地产公司作为原审被告上诉请求人民法院“对本案进行审理”，有悖于民事诉讼基本法理。因此，银海地产公司的上诉请求缺乏救济的必要和实效。 综上，银海地产公司的上诉不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　冯文生 审 判 员　曾宏伟 审 判 员　于　蒙 二〇二二年三月二十九日 法官助理　王新田 法官助理　侯玉晖 书 记 员　时欣冉

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