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总包合同约定仲裁,发包人可否就质量问题起诉实际施工人?

编者按
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。

阅读提示：《建设工程解释一》第十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。那么在承包合同中有仲裁条款时，发包人是否可以就工程质量问题，起诉分包人与实际施工人呢？本文通过一个案例揭示最高院对此的认定。

裁判要旨

发包人对分包人、实际施工人主张工程质量责任的权利，是基于其与承包人之间的承包合同，因此发包人不可以突破仲裁协议直接起诉分包人与实际施工人。

案情简介

一、2009年12月，星某公司与成都建工签订施工合同，约定涉案工程由成都建工承包建设。合同中还明确约定，合同履行过程中发生争议，提交成都仲裁委员会仲裁。

二、2010年3月，成都建工将涉案工程部分分包给了富某公司。

三、2012年5月，成都建工向成都仲裁委申请仲裁，请求星某公司支付工程款；星某公司以质量问题为由提起仲裁反请求，但之后撤回该请求。

四、2013年9月，星某公司起诉成都建工与富某公司，主张因工程质量不合格导致的维修费用。

五、一审、二审与最高院再审裁定均认为，星某公司请求成都建工、富某公司承担维修费用的基础都在于施工合同，故应按照合同约定提交成都仲裁委员会仲裁，法院没有主管权，因此驳回起诉。

裁判要点本案争议的焦点是，施工合同中约定仲裁条款的，发包人是否能够直接以质量问题为由，起诉分包人？最高院认为不可以，主要有以下两点原因：一、发包人向分包人主张质量责任的权利，源于承包合同发包人与分包人之间并无合同关系，其向分包人主张工程质量责任的权利，源于发包人与承包人之间的承包合同。因此施工合同中约定仲裁条款时，法院并无主管权。二、《建设工程解释一》第二十五条适用以法院有管辖权为前提《建设工程解释一》第十五条的含义，应为人民法院在有管辖权的前提下，发包人就建设工程质量发生的纠纷，可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起民事诉讼，并不意味着发包人可突破与总承包人达成的仲裁协议，可以直接向人民法院提起民事诉讼。

实务经验总结

北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。

发包人在订立施工合同时，应谨慎约定仲裁条款。在本案中，总承包人与分包人本应对工程质量问题承担连带责任，但由于约定了仲裁条款，最高院认为纠纷应由仲裁解决。同时，发包人与分包人之间又没有仲裁协议，分包人不是适格的被申请人，因此发包人只能申请由承包人承担质量责任，使得质量问题的受尝可能性显著降低。

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