来源
承包人怠于行使权利,分包人如何突破”背靠背”条款?作
编者按
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：在分包合同中，“背靠背”条款是分包人向承包人主张工程款的拦路虎。当分包人就欠付工程款向承包人行使付款请求权时，承包人可以依据“背靠背”条款提出拒付工程款的抗辩。鉴于此，承包人与分包人对“背靠背”条款的效力、承包人是否怠于主张权利以及“背靠背”条款的付款条件是否成就，往往成为争议焦点。根据既往的办案经验，现以最高法院的典型案例为切入，以期对上述问题予以回应，供读者参阅。
裁判要旨
分包合同中“背靠背”条款既已赋予承包人以收到发包人的工程款作为付款条件，则承包人负有向发包人积极主张工程款的义务。承包人怠于履行义务，不正当地阻止条件成就，视为付款条件已成就，分包人可以突破“背靠背”条款向承包人主张支付工程款。
案情简介
一、2013年9月，大某建设与中某一局签订《施工总承包合同》，后中某一局将部分工程分包给祺某公司，双方签订了《分包合同》。《分包合同》约定：（1）经承包人审核同意且承包人收到发包人相应进度款后15工作日内支付分包人上审核周期已完工程进度款的40%；（2）若因建设单位（发包人）不能按时支付给承包人工程款而导致承包人未按照合同约定时间向分包人支付工程款时，不视为承包人违约。二、祺某公司于2014年12月依约完成分包工程。中某一局以“背靠背”条款条件未成就为由拒绝向祺某公司支付工程款，祺某公司遂向辽宁高院提起诉讼。三、辽宁高院一审认为，《分包合同》中的“背靠背”条款系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效。中某一局怠于向发包人主张权利，祺某公司向其主张相应的工程款，应予支持。中某一局不服，向最高法院提起上诉。四、最高法院二审认为，《分包合同》中的“背靠背”条款系附条件的合同条款，合法有效。中某一局主观怠于履行职责，拒绝祺某公司要求，始终未积极向大某建设主张权利，系为自己的利益不正当地阻止条件成就，应视为其向祺某公司支付工程款的条件已成就。
裁判要点本案的争议焦点是：“背靠背”付款条件是否已经成就。最高法院认为条件已成就，承包人应当承担付款责任。核心理由如下：一、承包人以背靠背条款作为免责事由，应正常履行义务为前提。面对祺某公司主张工程款的诉讼请求，中某一局以发包人未支付工程款为由提出不负有付款义务的抗辩。事实上，中某一局提出的免责事由，应以其履行协助验收、审计、结算、催款等义务问前提。然而，中某一局因未提供有效证据证明已履行上述义务，故难以依据背靠背条款作为其免责事由。二、承包人怠于履行义务、向发包人主张权利，导致背靠背条款未成就。中某一局的工作人员证实，中某一局主观上怠于履行职责、客观上未积极向发包人主张权利，属于当事人为自己利益不正当地阻止条件成就、视为条件已成就的情形。因此，中某一局关于背靠背条款为成就、不负有支付义务的抗辩，依据不足。
“背靠背”条款属于一把双刃剑，对承包人与分包人的影响贯穿于分包合同的始终，当事人要把握好其中的分寸，现提出以下建议，以供参考。
第一，对承包人而言，不仅要看到有利的一面，即分包合同中约定了“背靠背”条款，就意味着承包人可以据此对抗分包人主张工程款的诉讼请求；也要看到不利的一面，即承包人应当积极履行协助施工、验收、交付、结算、审计、催款等全流程的义务，积极向发包人主张权利。承包人若已实际履行上述义务，应当保留必要的证据，避免分包人提出相应的抗辩，以影响承包人正当行使抗辩权。
第二，对分包人而言，在分包合同签订前，尤其关注付款条件中是否约定了“背靠背”条款，如果设计了该类条款，那么在分包合同中应当明确承包人应当向分包人履行的义务以及向发包人主张的权利等事项。同时，在分包合同履行过程中，分包人应当及时保留、固定承包人是否履行合同义务的相关证据，做好突破“背靠背”条款的准备。此外，分包人还可以选择“背靠背”条款无效作为有利的突破口。
特别声明：本文仅供交流学习，版权归属原作者所有，如标注来源错误或侵犯了您的权益告知，我们即时删除。
