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阅读提示：事实上，因建设工程的性质导致不宜折价、拍卖的，排除在适用优先受偿权之外。那么，从司法实践来看，到底有哪些建设工程属于不宜折价、拍卖的情形？本文通过最高法院的系列典型案例以及之后的延伸阅读部分，从实务的角度揭示法院属于不宜折价、拍卖的情形的认定。
裁判要旨
建设工程价款的优先受偿权本质上是一种变价的优先受偿权，建设工程的折价、拍卖是实现优先受偿权的方式，但其前提是按照法律规定和建设工程性质来判断建设工程可以转让，按照工程的性质不宜折价或者拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。
案情简介
一、和某公司将本案工程发包给海某公司，施工合同签订时，该工程尚未取得建设工程规划许可证，海某公司随即进场施工。
二、后，该工程未竣工，但已完成部分工程的质量经检验合格。但和某公司拖延工程款，海某公司遂将和某公司诉至法院，主张和某公司向其支付工程款并就该工程价款享有优先受偿权。
三、莆田中院、福建高院认为，截至一审辩论结束前，因该工程未取得建设工程规划许可证，认定该工程系不可折价、拍卖的工程，海某公司对该工程价款不享有优先权，判决不予支持海某公司对该工程享有优先受偿权的诉请。
四、海某公司不服，向最高法院申请再审，再审主张已完成部分工程的质量经检验合格，对工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权，且和某公司是办理建设工程许可证的法定义务人，其可以办证而故意拖延办证，属法律适用错误，应予再审。
五、最高法院再审认为，发包人的办证义务不等于举证义务，海某公司主张和某公司可以办证而故意未办证，负有举证责任，否则承担不利后果；现该工程未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，无法取得不动产所有权，海某公司不享有优先受偿权。
裁判要点
本案的争议焦点是，对于未取得土地使用权证、规划许可证、施工许可证的建设工程，承包人是否享有优先受偿权？最高法院认为不享有，主要有如下两点理由：
一、未取得规划许可证的属于违法建筑
根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定建设，严重影响城市规划的建筑，为违法建筑。海某公司再审主张和某公司可以办理而不办理建设工程规划许可证，无证据支持，不应采纳。因此，案涉工程至今尚未取得建设工程规划许可证，应属于违法建筑。
二、承包人对违法建筑不享有优先受偿权
根据《城乡规划法》第六十四条规定，即由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。案涉工程因违反法律禁止性规定，无法取得不动产所有权，该工程系不可折价、拍卖的工程，海某公司对案涉工程价款不享有优先权。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。
哪些建设工程属于不宜折价、拍卖的例外情形，法律没有明确规定。现根据司法实践，将不宜折价、拍卖的情形进行整理。
第一，建设工程折价、拍卖以其本身可转让为前提。建设工程价款的优先受偿权本质上是一种变价的优先受偿权。所以，建设工程折价、拍卖的前提是按照法律规定和建设工程性质，其本身可以转让。按照工程的性质不宜折价拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖，如国家重点工程、具有特定用途的工程、社会公益性质的工程等不宜折价或者拍卖，应当拆除的违章建筑无法折价或者拍卖，以及可能违反房地一体原则、回迁安置的建设工程等，详见本文之延伸阅读中案例的裁判规则。
第二，取得规划许可证等合法审批手续是开工的前提。无论是发包人还是承包人，都应尽可能在相关许可手续完备的情况下再正式开工，至少应当在一审辩论终结前取得建设工程规划许可证，否则建设工程就是违法建筑，其价值会大大折减。以本案为例，承包人按照发包人要求在涉案工程未取得相关合法手续的情况下进场施工，并完成大多数施工项目，但最终因取得建设工程规划许可证，不能对涉案建筑享有优先受偿权，其工程款债权难以得到清偿。因此如发包人在手续不完备时便要求承包人进场施工的，承包人应谨慎判断是否同意，或要求发包人提前支付工程进度款。
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