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滟之有理

※最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

01、第七条 缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

※广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2017年）》

02、实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理？

答：挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。

03、挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款连带责任的如何处理？

答：因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。

※河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（试行）》（冀高法〔2023〕30号）（2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过）    

04、合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。

05、如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。

欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。

※河南省高级人民法院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要》

06、发包人在欠付工程款范围内承担何种责任？

答：《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款、《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条均规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《民法典》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。因此，在法律没有规定和当事人约定的情况下，不应将发包人的责任认定为连带责任或者共同责任。对于发包人责任的表述应按照上述两个司法解释条款的表述为宜。审判实践中对于构成表见代理的转包人、违法分包人责任的认定也应比照处理。

※河南省高级人民法院民二庭《关于审理建设工程领域买卖、租赁合同纠纷案件若干疑难问题解答（2022年）》

07、能否仅以行为人与建筑企业存在挂靠关系为由，直接依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五十四条关于确定共同诉讼当事人的规定，判决建筑企业对行为人签订的买卖、租赁合同承担连带责任？    

答：不能。

《民诉法解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该条系挂靠关系中如何确定共同诉讼当事人的程序性规定，并非判断挂靠关系当事人之间如何承担民事责任的实体法律规定。《民法典》第五百一十八条第二款规定，连带责任或连带债务，由法律规定或者当事人约定。相对人以行为人与建筑企业存在借用资质（挂靠）关系为由，要求行为人和建筑企业对货款、租赁费支付承担责任的，应依据相关实体法律规定确定责任承担问题，不能仅依据《民诉法解释》第五十四条的程序性规定，认定建筑企业应当承担款项支付责任。

※河南省高级人民法院民四庭《关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答（2022）》

08、发包人在欠付工程款范围内承担责任的性质？执行程序中如何处理?

答：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担的责任，可以理解为工程款支付责任，不能认定为连带责任、共同责任或者补充责任。在执行过程中，只要不超过发包人欠付总承包人工程款的范围，可以直接执行发包人，不用考虑发包人和其他被执行人之间的执行顺位和比例问题。    

09、建设工程劳务违法分包人应否对工人工资承担连带责任？

答：建设工程领域的农民工工资纠纷严格意义上属于农民工追索劳动报酬的劳务合同纠纷，不属于建设工程合同纠纷，可以适用《保障农民工工资支付条例》规定。《保障农民工工资支付条例》规定的建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任、施工总承包单位对拖欠农民工工资的（先行）清偿责任及施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任，并非建设工程合同纠纷的连带责任。建设工程劳务违法分包人属于建设工程实际施工人，应按照建设工程合同纠纷处理。因此，建设工程劳务违法分包人不对工人工资承担连带责任。

※江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要〔2018〕3号）

10、发包人主张挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任的如何处理？

答：挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。

11、实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？

答：实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。

12、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？

答：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。    

13、合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？

答：合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。

※上海市高级人民法院《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答（2015年）》

14、挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包，实际施工人以挂靠人和被挂靠人为共同被告起诉的，一般应由挂靠人承担合同责任，被挂靠单位承担连带责任。但实际施工人签订合同时明知挂靠的事实，并仅起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。

※四川省高级人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）

15、承包人经发包人同意将自己承包的部分工程交由第三人完成，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以承包人、第三人为共同被告主张权利，承包人和第三人对工程质量向发包人承担连带责任。

16、第一巡回法庭：受让房地产开发项目的部分区域开发经营权的受让方是否应与转让方对整个项目的工程欠款承担连带清偿责任？

甲说：应当承担连带责任。

没有充分证据证明A房地产公司和B公司有就项目A、B区分别与承包人进行结算的意思表示，应认定该广场工程作为一个整体发包和进行结算，B公司应当对整个项目的工程欠款与A房地产公司承担连带清偿责任，这样处理也有利于保护实际施工人的权益。    

乙说：不应当承担连带责任。

认定连带责任需要依照法律的规定或者当事人的约定。《协议书》明确约定B公司仅对项目B区负责，C公司对该情况知晓，故C公司无权向B贸易公司主张项目A区的工程欠款。而何某的权利不应大于其前手C公司，故即使其不知悉《协议书》的内容，其亦无权向B公司主张项目A区的工程欠款。因此，B贸易公司不应对整个项目的工程欠款与A房地产公司承担连带清偿责任，A房地产公司和B公司应分别对项目A区和B区的工程欠款承担清偿责任。

【法官会议意见】采甲说。

17、上海二中院：实际施工人与挂靠人签订施工合同，在结算中实际施工人主张挂靠人与被挂靠人应就支付工程款承担连带责任的，是否应予支持？

【裁判观点】：

连带责任的承担需法律明确规定或当事人约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。但该条并未规定被挂靠人应对工程款支付承担连带责任。在当事人未明确约定的前提下，实际施工人要求被挂靠人应就工程款支付承担连带责任的，不应予以支持。

观点来源：上海市第二中级人民法院《建设工程类改发案件裁判要点》    

※泉州市中级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的审判长联席会议纪要》（泉州市中级人民法院法官专业委员会2021年会议通过）

18、合作开发房地产发包人的认定

（1）属于个人合作开发且共同对外签订合同的，由合作各方承担连带责任。

（2）属于企业之间或企业与个人之间合作开发的，需要审查双方的合作协议，属于合伙型合作开发的，承担连带责任；不属于合伙型合作开发的，根据合同相对性各自独立承担责任。

（3）名为合作开发实为土地使用权转让、房屋买卖、借款合同、租赁合同的，不承担连带责任。

（4）合作开发房地产合同成立项目公司的，合作一方或项目公司对外签订合同的，合同他方不承担连带责任。

（5）借用资质开发的，借用人与被借用人承担连带责任。

19、建设工程质量争议案件的诉讼主体和责任承担

承包人经发包人同意将自己承包的部分工程交由第三人完成，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以承包人、第三人为共同被告主张权利，承包人和第三人对工程质量向发包人承担连带责任。

承包人转包、违法分包建设工程，建设工程质量发生争议的，发包人可以以转包人、违法分包人和实际施工人为共同被告主张权利，转包人、违法分包人和实际施工人对工程质量向发包人承担连带责任。

挂靠情形下，发包人请求被挂靠人与挂靠人对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

※北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》    

20、不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。

※徐州市中级人民法院民四庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干问题》

21、实际施工人可以向谁权利？

答：实际施工人应向其合同相对人主张权利，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。如实际施工人至总承包人之间的建设工程施工合同为无效的，实际施工人可要求各违法转包人及非法分包人承担连带责任。

22、挂靠之后发生的债务怎么承担？

答：因履行施工合同产生的债务，挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。

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