最高人民法院 天晴类案研究2024年08月20日 19:01江苏

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本公号按照专题汇总发布，并就涉及相关的法律条款或者裁判文书（笔者检索了尽可能和文章观点匹配的司法判例，供法律人办案参考，也能让大众看的更懂。）增加【本号注释】。“

问题1

网络主播为公司带货，双方是否存在劳动关系？

▲该问题涉及新就业形态下劳动关系的认定问题。根据劳动合同法第七条、《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)第十八条以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的相关规定，劳动关系的核心特征为“劳动管理”，包括劳动者与用人单位之间的人格从属性、经济从属性、组织从属性等。《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》(法发〔2022〕36号)第七条也对依法合理认定新就业形态劳动关系的考量因素作了明确。

▲劳动者与平台企业或者平台用工合作企业之间是否存在劳动关系，应当根据劳动管理和用工事实，综合考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱来判断。从人格从属性看，主要体现为平台企业的工作规则、劳动纪律、奖惩办法等是否适用于劳动者，平台企业是否可通过制定规则、设定算法等对劳动过程进行管理控制;劳动者是否须按照平台指令完成工作任务，能否自主决定工作时间、工作量等。从经济从属性看，主要体现为平台企业是否掌握劳动者从业所必需的数据信息等重要生产资料，是否允许商定服务价格；劳动者通过平台获得的报酬是否构成其重要收入来源等。从组织从属性看，主要体现在劳动者是否被纳入平台企业组织体系，成为企业生产经营组织的有机部分，是否以平台名义对外提供服务等。【本号注释】支持的判例一，北京东城区法院认为，本案的争议焦点为双方是否存在劳动关系。实践中认定劳动关系均根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号文中劳动关系的构成要件，采用归入法——构成要件+构成要素，即根据当事人提供的证据逐一归入从属性的三个构成要件，如果要素事实与构成要件达到周延对应，即可认定为满足了从属性要求，双方构成劳动关系。

首先是人身从属性。人身从属性强调用人单位对劳动者的管理与控制，具体包括用人单位对劳动者的任务分配、劳动指示、工作监督，对于劳动者而言必须服从用人单位的指挥管理。李某入职时公司让其填写入职信息表，公司亦认可2021年1月28日至2021年5月19日期间李某在其处工作，李某也接受公司的任务指派，请假也需要向公司提出申请，工作成果也归公司，因此双方形成了管理关系。

其次是经济从属性。经济从属性指劳动者通过向用人单位提供劳动获得劳动报酬作为其生活来源，劳动者的生产资料由用人单位提供，在经济上相对处于弱势地位。李某的劳动工具就是自媒体账号，虽然该账号由李某注册，但是李某到公司开展工作后，李某只为该公司提供直播服务，双方关于自媒体账号的合作，并不影响李某作为劳动者为公司提供劳动的身份认定，公司按月支付李某薪资，并且为李某交纳了2021年3月至5月期间社会保险，李某对公司具有较强的经济依赖性，符合经济从属性。

最后是组织从属性。组织从属性主要指劳动者参加用人单位有组织的劳动，劳动内容是用人单位的业务组成部分。公司是汽车美容产品销售公司，李某在自媒体平台介绍、宣传公司相关产品，李某将消费者引流到公司处并进行消费，属于公司业务的组成部分，公司在对外销售中也是以李某名义进行宣传，事实上也融入到公司的生产组织结构中，具备组织从属性。综上，公司与李某之间具备建立劳动关系的构成要件，双方形成了事实上的劳动关系。支持的判例二，日照经开区法院认为，某海产品经营部与陈某均符合法律、法规规定的建立劳动关系的合法主体资格，陈某通过网络直播方式销售海产品是某海产品经营部的主营业务之一，某海产品经营部通过微信群对相关业务工作作出安排并部署，对陈某进行日常管理并发放劳动报酬，应认定双方存在事实劳动关系。遂判决，确认双方存在事实劳动关系，某海产品经营部支付陈某拖欠工资、经济补偿及二倍工资差额。

宣判后，某海产品经营部不服，提起上诉。日照中院认为，陈某直播账户及直播场所、时间均由某海产品经营部所有或确定，某海产品经营部负责人通过微信群对陈某的直播工作进行日常管理和安排，双方之间存在管理与被管理的关系；某海产品经营部按照销售总额的比例给付陈某提成，并按照陈某出勤天数每日给付100元补贴，属于劳动报酬的范围。因此，某海产品经营部与陈某之间符合事实劳动关系的特征，一审法院认定双方之间构成劳动关系，并判决某海产品经营部支付陈某拖欠工资、经济补偿及二倍工资差额，并无不当。遂维持原判。▲企业招用网络主播开展“直播带货”业务，如果企业作为经纪人与网络主播平等协商确定双方权利义务，以约定分成方式进行收益分配，双方之间的法律关系体现出平等协商特点，则不符合确立劳动关系的情形。但是，如果主播对个人包装、直播内容、演艺方式、收益分配等没有协商权，双方之间体现出较强人格、经济、组织从属性特征，符合劳动法意义上的劳动管理及从属性特征的，则倾向于认定劳动关系。司法实践中，应当加强对法律关系的个案分析，重点审查企业与网络主播之间权利义务内容及确定方式，查明平台企业是否对网络主播存在劳动管理行为，综合、据实认定法律关系性质。

【本号注释】不支持的判例，（2023）辽03民终1060号，法院认为，从双方签订的《网络直播短视频艺人经纪合作协议》内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的合意。结合双方举证及庭审陈述，从管理方式上看，芊雪公司没有对曾冰倩进行劳动性质上的管理，从收入分配上看，双方按照经纪合作协议的约定，收益为曾冰倩在相应直播平台直播表演所产生扣除平台扣点，结算后，按双方协议约定由芊雪公司向曾冰倩支付其当月收入。曾冰倩的收入所得为提成收入，虽由芊雪公司支付,但主要是曾冰倩作为网络主播，通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，芊雪公司仅是按照直播平台运营规则及其与曾冰倩之间的约定，按比例进行收益分配，虽有保底约定，但主播的收益按照提成不是固定不变的，曾冰倩的工作内容也具有灵活自主性，此外双方合作协议也无关于社会保险等内容的约定，从双方签订的合作协议合意、合作内容、日常管理方式、收入分配等方面分析,芊雪公司和曾冰倩之间并不符合劳动关系的构成要件。

问题2

职工在参加单位组织的团建活动中受伤能否认定为工伤？

▲根据《工伤保险条例》第十四条第五项的规定，“因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的”，应当认定为工伤。人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》第四条规定：“职工在参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动中受到事故伤害的，应当视为工作原因，但参加与工作无关的活动除外。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第二项规定了“职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的”，被社会保险行政部门认定为工伤的，人民法院应予支持。因此，职工在参加单位组织的团建活动中受伤是否认定为工伤，应当从活动的目的性、费用的承担、活动安排的内容以及参与人员的组成等多方面进行审慎考量，判断是否与工作相关。

▲对于用人单位组织或指定参与的文体活动以及单位组织的要求“经单位指派、选拔等程序才能参与”的活动可作为工作原因，职工在这些团建活动中受伤可以认定为工伤；而用人单位以工作名义安排或者组织职工参加餐饮、旅游观光、休闲娱乐等活动，或者从事涉及领导、个人私利的活动，一般不认定为“因工作原因”。▲综上所述，职工在参加单位组织的团建活动中受伤能否认定为工伤，应当判断该团建活动是否与工作相关，并从活动的目的性、费用的承担、活动安排的内容以及参与人员的组成等方面进行综合认定。

【本号注释】支持的判例，（2020）粤行申1161号，法院认为，黄江河系伊东机电公司的员工，其于2018年4月28日20时左右在伊东机电公司晚会彩排活动中受伤的事实各方当事人均无争议，本案争议的焦点为黄江河受伤的情形是否符合认定工伤的条件。单位组织的活动属于工作内容的一部分，判断职工在活动中受伤是否属于因工作原因导致的受伤，应当从活动的目的、性质、内容、形式等多方面进行审慎考量。伊东机电公司组织的晚会活动是伊东机电公司的单位行为，是加强职工对公司文化的认同、调动职工积极性、增强职工凝聚力的一种手段和方式，与工作有本质联系，黄江河在公司周年晚会彩排活动中受伤，与工作存在因果关系，属于因工作原因所受伤害。因此，花都区人社局作出被诉《工伤认定决定书》认定黄江河受伤为非工伤不当，一审法院判决撤销被诉《工伤认定决定书》，责令花都区人社局重新作出处理，并无不当，二审法院判决予以维持。不支持的判例，（2019）苏行申1046号，法院认为，根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定，职工因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的情形，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第(二)项规定，社会保险行政部门认定下列情形为工伤的，人民法院应予支持：(二)职工参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动受到伤害的。《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》（苏人社规[2016]3号）第八条规定，用人单位安排或者组织职工参加文体活动，应作为工作原因。用人单位以工作名义安排或者组织职工参加餐饮、旅游观光、休闲娱乐等活动，或者从事涉及领导、个人私利的活动，不能作为工作原因。本案中，姜丽系参加巢典公司组织的烧烤活动返程途中发生交通事故受伤，现有证据不能证明该项活动系巢典公司强制要求员工必须参加的，尽管巢典公司对参加活动的员工有着公司统一服装以便合影留念的要求，但该项活动的主要内容与工作之间并无直接关联，亦无其他拓展、文体活动的事实。因此，该项活动不能认为属于工作的组成部分，不属于《工伤保险条例》中规定的因工外出期间，因工作原因受伤的情形。故常州市人社局认为姜丽参加的是单位组织的聚餐，不属于工作原因，不予认定工伤并无不当。

问题3

用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同，期满后用人单位对续订无固定期限劳动合同是否享有选择权？▲劳动合同法第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”根据该规定，在劳动者不存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的用人单位可以解除劳动合同的情形下，如果用人单位与劳动者订立了一次固定期限劳动合同，在订立第二次固定期限劳动合同时，应当预见到期满后存在订立无固定期限劳动合同的可能。如果劳动者在固定期限劳动合同期间遵纪守法，完成了工作任务，可以依法要求与用人单位续订无固定期限劳动合同，用人单位也应当续订，这有利于引导劳动者遵纪守法努力工作，也符合用人单位的利益。因此，在已具备劳动合同法第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同条件的情况下，劳动者续订无固定期限劳动合同的权利应予保障，如果用人单位不同意续订合同，应当按照劳动合同法第四十八条规定承担法律后果，即“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

【本号注释】（2022）京民申3259号，法院认为，连续两次订立固定期限劳动合同，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，晏鲁辉与铁建物业公司连续两次订立固定期限劳动合同，在第二次劳动合同到期后，晏鲁辉提出续签劳动合同，铁建物业公司作为负有管理责任的用人单位，应及时与劳动者签订劳动合同。根据查明的事实和在案证据，双方第二次劳动合同到期后，晏鲁辉仍在铁建物业提供劳动，铁建物业并未及时与其续签劳动合同。现有证据无法证明双方未续签劳动合同的原因系因晏鲁辉拒绝签署，故铁建物业公司向晏鲁辉提出解除劳动关系，缺乏事实与法律依据，属于违法解除，其应当向晏鲁辉支付违法解除劳动合同赔偿金并支付2019年10月14日至2020年7月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额。

▲此外还需注意的是，劳动者在两次固定劳动合同期满后继续在用人单位工作，用人单位未表示异议，但未与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者主张用人单位支付未订立无固定期限劳动合同双倍工资差额的，应予支持。支付劳动者的第二倍工资按月计算，不满一个月的，按该月计薪日计算。此类争议的仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款的规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。历史文章（点击标题可直达阅读）

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