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陈晋平 高小超法律实务2025年01月16日 20:57山西
对存在违法行为
但没有处罚依据的情形如何进行处置
晋中市市场监管综合行政执法队 陈晋平在市场监管体系中，存在诸多法律、行政法规规定某一禁止性行为或者对某种行为作了义务性规定，这些行为都是禁止或者必须履行的，如果实施这些行为或者未履行法定义务的都属于违法行为，但法律并未对上述行为设定相应的处罚法则，那么在实际执法过程中如何处置这些问题，由于法律的规定各不相同，表述也不一致，笔者认为应当具体问题具体分析，结合案件实际情况采取不同的处置方法。
一、作出不予立案的处置目前，由于种种原因导致，执法人员不重视立案前的核查，接到案源后不进行分析判断即进行立案，这样很容易使本不需要立案的案件进入了立案调查，增加案件办理处理难度，为后续案件的处理留下了隐患和不确定因素。同时，人为增加了工作量，浪费执法资源。正常的做法是，执法人员在接到案源后，不要急于立案，利用好立案前的30个工作日对案源进行初步核查，对案件进行预判分析，对涉嫌存在的违法行为寻找法律支撑，通过查阅关联法律、法规、规章的规定，确定是否有处罚依据。经过核查，符合立案条件的才能进行立案。
《市场监督管理行政处罚程序规定》第19条明确规定“经核查，符合下列条件的，应当立案：（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚”。如果发现存在有违法行为而没有处罚依据的，应当依据该条的规定，作出不予立案的决定。
二、立案后发现存在违法行为而没有法定处罚依据的处置
（一）确有违法行为，有依法不予行政处罚情形的，不予行政处罚在案件调查中，发现存在违法行为，但符合《行政处罚》第33条及所依据的实体法律有关于不予处罚的规定的，不管是否有处罚依据，对符合法定要求不予行政处罚的，作出不予行政处罚的决定。存在违法行为，有处罚依据且符合法定不予处罚的不予处罚，何况对于存在违法行为，没有处罚依据的情形也应当作出不予处罚的决定。同时，法律对某项违法行为作出仅责令改正、责令停止、责令消除影响等规定的或者拒不改正才可以实施处罚的，笔者认为也可以理解为“依法不予行政处罚”的情形，因为责令改正等不是行政处罚的种类。建议依据《程序规定》第60条第2项：“（二）确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，不予行政处罚”，作出不予处罚决定。如《商标法》第60条第2款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”等等。
（二）确有违法行为，但法律对违法行为未作出行政处罚规定，但行政法规作出了的，适用行政法规的规定《行政处罚法》规定，法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。行政法规有权在法律未作出行政处罚规定时作出行政处罚规定。所以这种情形下，如果行政法规作出了处罚规定的，依据行政法规的规定进行处罚。如：《食品安全法》对“食品生产经营者生产经营的食品符合食品安全标准但不符合食品所标注的企业标准规定的食品安全指标的行为”没有作出处罚的规定，但《食品安全法实施条例》第74条作出了规定“食品生产经营者生产经营的食品符合食品安全标准但不符合食品所标注的企业标准规定的食品安全指标的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门给予警告，并责令食品经营者停止经营该食品，责令食品生产企业改正;拒不停止经营或者改正的，没收不符合企业标准规定的食品安全指标的食品，货值金额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款。”如：《价格法》第40条对没有违法所得的仅规定了“予以警告，可以并处罚款”没有对罚款的幅度进行明确规定，但是《价格违法行为行政处罚规定》第4条规定“没有违法所得的，处10万元以上100万元以下的罚款。”如：《消费者权益保护法》第26条第2款规定了“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”没有对违法行为作出处罚的规定，但《消费者权益保护法实施条例》第50条作出了处罚规定等等。建议：在引用法条时，应当同时引用法律及行政法规的条款（下同）（三）确有违法行为，法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，但规章作出了的，适用规章的规定《行政处罚法》规定，国务院部门规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。所以在确有违法行为，法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，但规章作出了规定的情形下，要适用规章的具体规定进行处罚。如《医疗器械监督管理条例》第42条第3款规定“医疗器械经营许可证有效期为5年。有效期届满需要延续的，依照有关行政许可的法律规定办理延续手续。”对于超过许可期限未办理延续继续经营的行为，没有作出具体规定。《行政许可法》也没有具体的规范，只是规定“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚”。但是《医疗器械经营监督管理办法》第66条第1款作出了规定“有下列情形之一的，责令限期改正，并处1万元以上5万元以下罚款；情节严重的，处5万元以上10万元以下罚款；造成危害后果的，处10万元以上20万元以下罚款：（二）医疗器械经营许可证有效期届满后，未依法办理延续手续仍继续从事医疗器械经营活动”等等。
（四）确有违法行为，法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，适用具有牵连关系的法则条款进行处罚
如：《化妆品监督管理条例》第39条规定“化妆品生产经营者应当依照有关法律、法规的规定和化妆品标签标示的要求贮存、运输化妆品，定期检查并及时处理变质或者超过使用期限的化妆品。”可是法则里没有对未定期检查并及时处理变质或者超过使用期限的化妆品作出规定，那么对对未定期检查并及时处理变质或者超过使用期限的化妆品的该如何进行处置？笔者认为正是因为没有及时清理，导致超过使用期限的化妆品处于待销售或者待使用状态下，未定期检查并及时处理变质或者超过使用期限的化妆品的行为应当视为正在经营化妆品的行为。对经营超过使用期限的化妆品的有明确的处罚依据，条例第60条规定“有下列情形之一的，由负责药品监督管理的部门没收违法所得、违法生产经营的化妆品和专门用于违法生产经营的原料、包装材料、工具、设备等物品；违法生产经营的化妆品货值金额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上20倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业、由备案部门取消备案或者由原发证部门吊销化妆品许可证件，对违法单位的法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以其上一年度从本单位取得收入的1倍以上3倍以下罚款，10年内禁止其从事化妆品生产经营活动；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（五）化妆品经营者擅自配制化妆品，或者经营变质、超过使用期限的化妆品。”这种情形下，应当认定未定期检查并及时处理变质或者超过使用期限的化妆品的行为为“经营行为”，依据作出具体规定的条款进行处罚。
（五）确有违法行为，法律、行政法规、规章对违法行为均未作出行政处罚规定，不能实施行政处罚法律规定某一行为属于违法行为，或者对某种行为作了义务性规定，但并未对上述行为设定相应的行政处罚，行政法规、地方性法规或者规章不能随便设定行政处罚。《行政处罚法》明确规定，法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规或者地方性法规需要作出具体规定的，“必须在法律规定的给予行政处罚的行为、各类种类和幅度的范围内规定。”所以法律未作出处罚规定的，行政法规和规章也不能设定，所以没有处罚依据的，不能实施行政处罚。但应该通过某些途径告知其遵守相关法律的义务，如向当事人下达《责令改正通知书》，责任令当事人改正或者限期改正违法行为。还可以通过约谈、劝诫、批评教育、警示告诫等方式，引导其认识到自身行为的违法性，促使其自觉纠正。
三、违法实施行政处罚的后果《行政处罚法》规定“行政处罚没有依据或者实施主体不具有行政主体资格的，行政处罚无效。”如果在没有处罚依据的情况下冒然作出行政处罚，属于一种严重违法的行为，执法人员将会承担行政甚至刑事责任。《行政处罚法》第76条规定“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：（一）没有法定的行政处罚依据的。”《市场监督管理行政执法责任制规定》第10条规定“有下列情形之一的，应当依法追究有关工作人员的行政执法责任：（三）无法定依据实施行政处罚、行政强制，或者变相实施行政强制的。”
所以没有法定处罚依据的，千万不要实施行政处罚。故，在实际执法办案活动中，执法人员发现存在有违法行为但没有相应的处罚法则的情形下，一定要引起高度的重视，要结合违法行为查询相应的法律、法规、规章。如果法律没有明确规定，行政法规、地方性法规、部门规章有处罚规定的，要选择适用这些行政法规和部门规章作出处罚。如果法律、法规、规章都没有规定的坚决不实施处罚。至于规章是否具备合法性，与执法人员无关，我们是法律的执行者，不是法律的制定者，所以不必担心是否会被追责。同时，严格把控好立案关，发现存在没有法定处罚依据的，坚决不立案，防止立案后处置困难。
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