来源
王律
书接上回。
前文讲了处理意见，以及管辖权争议处理、移交等问题。
本文说说行政处罚中，没收违法所得的问题。
《行政处罚法》规定，当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。
违法所得是指当事人通过违法行为所获得的经济利益，包括货币、实物或其他财产性利益，不仅限于钱。
注意顺序，先退赔，再没收，此处体现对第三人合法权益的优先保护。
本条属于普遍授权条款。
啥意思？
普遍适用所有的行政处罚中。
就是说，即使单行法中未规定对违法所得予以没收，仍应执行该条款。
任何人不能因其违法行为而获益。
如果违法成本低于收益，就是变相鼓励违法。
行政处罚起不到应有的震慑、惩处作用，无法收到制止、减少违法行为的效果。
其中几个问题，值得探究：
1.违法所得的计算
有争议，存在以下观点：
①全部收入原则，不扣除成本或费用。
持此观点的人认为，行政处罚是以减损权益或者增加义务的方式，对违法当事人予以惩戒的行为。
通过违法行为的获利，包含两部分：成本+净利润。所谓“净利润”，不是其合法权益。如果仅仅没收“净利润”，则不属于减损权益或增加义务，只是将本不属于违法主体的利益拿走而已。不符合行政处罚的惩戒本意。
计算方法：违法行为直接获得的全部收入作为违法所得。
此观点目前为主流，原则上按此计算。
②实际获利原则，违法行为的全部收入减去直接用于经营活动的适当、合理支出。
持此观点的人认为，直接用于经营活动的适当、合理支出，即违法行为的成本部分，属于当事人的合法权益，不应当计入违法所得。
计算方法：违法所得＝全部收入-合理成本
③合理推定原则，无法准确计算时，行政机关可以根据相关证据合理推定违法所得。
计算方法：根据相关证据（如市场价格、行业平均利润等）合理推定。
④是否包括间接受益、预期收益
法律没有明确规定，不同执法机关有不同理解。
违法行为已经发生，但尚未收到的款项，原则行应当计入违法所得。
⑤根据过罚相当原则，并非机械要求对所有当事人一律实施没收违法所得。
在能够达到行政管理目的、符合过罚相当原则的前提下，对于是否没收，行政机关有一定的裁量权。
⑥特殊情况：法律、行政法规、部门规章对违法所得的机关另有规定的，从其规定。
如：《产品质量法释义》中提到，违法所得包括违法生产或销售的产品的全部收入。
在食、药品案件中，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》和《餐饮服务食品安全监督管理办法》，这些规章提供了更详细的计算方法。
计算方法：按其他规定计算。
2.违法所得的悖论
既然是普遍授权，也就意味着在依法不予行政处罚的情形下，行政机关也可以单独作出没收违法所得的处罚决定。
在行政处罚种类中，明确包括没收违法所得、没收非法财物。
符合不予处罚情形，可能存在违法收入，如果没收，则进行了行政处罚与“不予处罚”冲突。
如果不没收，导致违法主体因违法行为获益。
没收处罚与不予处罚之间，是不是矛盾了？
目前并没有应对此类情况的法律规定，明确不予处罚案件中对违法所得的处理方式。
从执法效果上讲，还是应当考量违法所得的量，如果很小，可以不没收；反之，数额较大、有不良影响，则应当没收。
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作者80后，律师，坐标无锡。
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