来源
原创 陈晋平 市场监管半月沙龙2025年02月19日 07:02北京
案情介绍
2024年12月3日，某市场监督管理局接12345政府热线“一号通”交办单，受理编号：07DH202411151110002127，市民反映“其在某蔬菜店购买的乌江轻盐下饭菜泡萝卜丝超过保质期”。后经执法人员调查，2023年8月2日当事人从某市居来香调味品销售有限公司购进乌江轻盐下饭菜泡萝卜丝榨菜（生产日期2023年6月2日、保质期16个月、数量6袋、进价1.5元/袋、销售价2.5元/袋）。消费者于2024年11月15日购买超过保质期的乌江轻盐下饭菜泡萝卜丝榨菜（购进价2.5元）1袋，违法所得共计1元（2.5元-1.5元=1元），被消费者投诉后，未退赔。经检查现场销售的乌江轻盐下饭菜泡萝卜丝榨菜均在保质期内，没有发现过期的食品，当事人承认销售给消费者一袋超过保质期食品的事实。由此认定当事人涉嫌存在经营超过保质期食品的违法行为。
2024年12月26日，调查终结，执法人员认为当事人的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十项：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；”和《山西省食品小作坊小经营店小摊点管理条例》第十六条：“食品小作坊、小经营店和小摊点从事生产经营活动，不得违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定”，建议依据《山西省食品小作坊小经营店小摊点管理条例》第四十一条第二项：“食品小作坊、小经营店和小摊点违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定的，由县(市、区)人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的食品，可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;情节严重的，吊销食品小作坊许可证，收回食品小经营店备案证或者食品小摊点备案卡;构成犯罪的，依法追究刑事责任;并按照下列规定予以处罚:(二)违反第二项至第四项、第六项、第十项、第十三项规定，食品小作坊、小经营店违法生产经营的食品货值金额不足一千元的，并处二千元以上五千元以下罚款;货值金额一千元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款;对食品小摊点并处五百元以上二千元以下罚款”的规定给予罚款500元的行政处罚。
在案件办理期间，2025年1月27日市场监管总局印发了关于《市场监管行政违法行为首违不罚、轻微免罚清单（一）》的通知。办案人员认为符合清单规定，调查终结报告改为不予行政处罚。2025年2月15日送审，案件审核人员同意办案人员 “当事人的行为符合市场监管总局印发关于市场监管行政违法行为首违不罚、轻微免罚清单（一）的通知（2025年1月27日印发）第五项不予处罚的规定，建议依据《行政处罚法》第三十三条第一款给予不予处罚的决定”的意见。
案情分析
一
本案是否符合清单的规定？
首违不罚、轻微免罚清单（一）第五项“经营超过保质期的食品、食品添加剂”符合下列条件的，不予处罚：
1. 初次违法
经查询，本案在国家信用信息公示系统查询无行政处罚信息，本部门没有对当事人实施过当场处罚和不予处罚的记录。
2. 不包括餐饮环节
本案当事人属于小摊点，属于经营行为 。
3. 能如实说明进货来源
本案当事人提供了食品进货台账、销售台账各1份，供货商《营业执照》复印件1份、《食品经营许可证》复印件1份、销售清单1份，能证明当事人己履行了食品进货查验记录制度，如实说明了进货来源。
4. 违法货值金额不超过 500 元
本案当事人从某居来香调味品销售有限公司购进乌江轻盐下饭菜泡萝卜丝榨菜（生产日期2023年6月2日、保质期16个月、数量6袋、进价1.5元/袋、销售价2.5元/袋）货值金额15元，涉案超过保质期的食品一袋，货值金额2.5元。
5. 未发生食品安全事故或未发生食源性疾病
本案，过期的食品仅销售给消费者一袋，没有其他销售过期食品的证据，经询问消费者未出现身体不适现象，也未有其他食用乌江轻盐下饭菜泡萝卜丝榨菜发生食源性疾病的报告，可以认定为尚未发生食品安全事故或未发生食源性疾病。
6. 立即自行改正或责令改正期间已改正。
2024年12月16日对当事人现场检查，下达责令改正通知书（某市监责改〔2024〕150号）要求改正，后经检查未发现当事人有销售过期食品的其他行为。
故，执法人员认定当事人的行为符合清单的免罚条件，依据《行政处罚法》第三十三条第一款的规定给予不予处罚的建议，适用法律准确。
二
本案是否可以适用免罚清单进行不予处罚？
本案在调查终结后，执法人员建议进行行政处罚后，市场监管总局出台了《首违不罚、轻微免罚清单（一）》，那么本案可以适用清单进行不予处罚吗?王涤飞老师在“总局《清单》出台前立案但尚未作出处罚的案子，可否适用《清单》？”一文中进行说明解释“《清单》之性质，属于国务院部委办局所印发的规范性文件，它的实质是对《行政处罚法》“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布”这一法律条款的落地。我们可以将它看成是最具体化的裁量基准。既然《清单》法律性质为“规范性文件”，那么，在行政处罚法的意义上，它就不可能创设新的权利义务。它的功能是执法指南、对法律法规规章的实操作出详细指引。它的目标是实现裁量恰当均衡，兼顾行政执法的合法性与合理性。因此，基层执法人员不能将《清单》看做法律规范，而去考虑它的实施日期，这就从根本上弄错了它的定位。《清单》的底层逻辑支撑就是《行政处罚法》，仅仅是操作细化与执行指南，与《行政处罚法》并行不悖。因此，在《清单》出台前立案，现在仍未作出行政处罚决定的案子，若符合《清单》相应规定，亦可以适用（应用）。”（摘自微信公众号“迪飞法研社” 总局《清单》出台前立案但尚未作出处罚的案子，可否适用《清单》？一文）笔者同意王老师的意见，只要尚未作出行政处罚决定的案件符合清单免于处罚条件的，应当依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款的规定不予行政处罚。故该案件适用清单依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款的规定给予不予处罚是准确的。
三
本案不予行政处罚决定书理由部分如何叙述？
当事人经营超过保质期食品的行为违反了《山西省食品小作坊小经营店小摊点管理条例》第十六条：“食品小作坊、小经营店和小摊点从事生产经营活动，不得违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定”，依据《山西省食品小作坊小经营店小摊点管理条例》第四十一条第二项：“食品小作坊、小经营店和小摊点违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定的，由县(市、区)人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的食品，可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;情节严重的，吊销食品小作坊许可证，收回食品小经营店备案证或者食品小摊点备案卡;构成犯罪的，依法追究刑事责任;并按照下列规定予以处罚:(二)违反第二项至第四项、第六项、第十项、第十三项规定，食品小作坊、小经营店违法生产经营的食品货值金额不足一千元的，并处二千元以上五千元以下罚款;货值金额一千元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款;对食品小摊点并处五百元以上二千元以下罚款”的规定应当给予行政处罚。
鉴于当事人积极配合市场监管部门案件调查，如实回答询问问题；主动提供相关资料证据，说明进货来源；涉案过期食品货值仅2.5元；在国家信用信息公示系统查询及本局范围内无行政处罚信息，属于首次违法；当事人在收到责令改正通知书后已改正违法行为；经核实未发生食品安全事故和食源性疾病。其情形符合《国家市场监督管理总局文件》关于印发国市监稽发〔2025〕10号《市场监管总局关于印发市场监管行政违法行为首违不罚、轻微免罚清单（一）》的通知，附件《市场监管行政违法行为首违不罚清单（一）》“序号5，经营超过保质期的食品、食品添加剂免罚条件：1.初次违法；2.不包括餐饮环节；3.能如实说明进货来源；4.违法货值金额不超过500元；5.未发生食品安全事故或未发生 食源性疾病；6.立即自行改正或责令改正期间已改正”的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款的规定，决定不予行政处罚。
需要注意的是：法律、法规、规章要写正规的全称，不能简要地写《行政处罚法》《食品安全法》等。
四
本案如何进行教育？
依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第三款的规定，对你（单位）进行教育，具体内容如下：
1.加强学习《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、《山西省食品小作坊小经营店小摊点管理条例》第十六条、第四十一条等法律、法规、规章的规定；
2.规范经营食品的行为，依法履行法定义务，及时定期清理过期食品，防止销售过期食品的行为再次发生；
3.在一年内累计三次因违反本条例规定受到罚款处罚的，由县（市、区）人民政府市场监督管理部门或者省人民政府规定相对集中行使行政处罚权的部门责令停产停业，直至吊销食品小作坊许可证、收回食品小经营店备案证、食品小摊点备案卡。
需要注意的是：对当事人进行教育要结合案件的性质选择不同的教育，尤其是对违反的条款和处罚的依据进行说明，同时依据总局文书使用手册里《不予行政处罚决定书》的制作要求进行制作。
五
对此案的涉案财物如何进行处理？
经过调查，本案违法所得仅为一元，没有涉案的食品。依据市场监管总局关于印发市场监管行政违法行为首违不罚、轻微免罚清单（一）的通知精神要求“对当事人实施首违不罚、轻微免罚的，要引导其‘依法退赔’消费者损失；监督当事人依法履行召回义务，并对非法产品依法采取无害化处理、销毁等措施，避免再次流入市场。”依据第三十三条作出的不予处罚决定，是指不再给予任何种类的行政处罚，当然不再给予没收财物的处罚。所以此案虽然有违法所得但不予没收，对涉案的食品要监督当事人进行销毁处理（要有证据证明）即可。属于法律、法规、规章规定退赔的还要引导当事人依法退赔消费者损失。本案没有法定的退赔规定，所以没有必要退赔，如果消费者要求退赔的，可以建议通过民事途径解决。
如果本案存在其他的过期食品能采取强制措施吗？这要结合案件的具体情况选择是否实施强制措施。《中华人民共和国行政强制法》第十六条第二款规定“违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。”对于数量少，货值金额不大，对社会没有明显危害的可以不采取行政强制措施。对于过期食品来说，能当场销毁的要求当事人当场销毁即可。是否采取强制措施要结合个案实际进行选择。
总之，无论是实施不予行政处罚或者不予采取强制措施的前提条件是“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果”“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”，如果符合这条情形及不予行政处罚裁量规定的条件的，可以不予行政处罚或者不采取行政强制措施。要结合案件实际作出过罚相当的处罚或者不予处罚决定，做到让执法既有力度又有温度。
