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来源 | 石家庄刘勇律师
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北京九稳律师事务所什么是工伤？劳动者发生工伤后，如何申请工伤？工伤认定后又该怎么做？劳动能力鉴定什么时候做？停工留薪期如何确定？工伤如何赔偿？本文从工伤规定一直说到工伤仲裁赔偿。工伤赔偿程序复杂，建议保存收藏。一、什么是工伤？工伤，简而言之即为在工作时间、工作场所，因工作原因而导致劳动者受伤。《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(一)、在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；(二)、工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；(三)、在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；(四)、患职业病的；(五)、因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；(六)、在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；(七)、法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。1、患职业病的，需要劳动者向用人单位所在地、本人户籍所在地或者经常居住地的职业病诊断机构进行职业病诊断。职业病诊断应当按照《职业病防治法》、《职业病诊断与鉴定管理办法》、《职业病分类和目录》、国家职业病诊断标准，依据劳动者的职业史、职业病危害接触史和工作场所职业病危害因素情况、临床表现以及辅助检查结果等，进行综合分析，出具职业病诊断鉴定书。2、因工外出期间，指的是职工受用人单位指派或者因工作需要在工作场所以外从事与工作职责有关的活动期间，或职工受用人单位指派外出学习或者开会期间，或职工因工作需要的其他外出活动期间。需要说明的是，如职工因工外出期间从事与工作或者受用人单位指派外出学习、开会无关的个人活动（如嫖娼）受到伤害的，不属于工伤。3、上下班途中，包括在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；在合理时间内其他合理路线的上下班途中。4、非本人主要责任，即要求本人承担非全部、非主要责任之外的责任，应当以交警部门出具的事故认定书为准，但有相反证据足以推翻事故认定书的除外。如果本人承担全部或主要责任，将不构成工伤。5、劳动者的过失是否影响工伤的认定？或者说劳动者对事故的发生有过错，是否影响工伤认定？答案是不影响。劳动者在提供劳动过程中，难免有疏忽大意、注意力不集中的情况，如果将劳动者的过失作为工伤的排除条件，显然不符合《工伤保险条例》保障劳动者的立法本意。二、视同工伤的规定：《工伤保险条例》第十五条职工有下列情形之一的，视同工伤：(一)、在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；(二)、在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；(三)、职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，不要工作原因（工作原因导致受伤，如张某在某工地干活过程中被扎伤，后被送往医院经72小时抢救无效死亡，即便超过48小时，也应认定为工伤，主要依据就是工伤保险条例第十四条第一款规定），但要求必须满足工作时间和工作岗位。之所以规定“48小时”，主要是考虑重症疾病的有效抢救时间一般是48小时以内，故超过48小时的一般不视同为工伤。经抢救未死亡，而丧失劳动能力的，目前法律未认定工伤，主要认为不符合工伤“三工”中的工作原因要素。三、申请工伤认定时间：自事故发生之日起，30日内用人单位可申请工伤认定；如用人单位不申请的，自事故发生之日起1年内，劳动者或其家属可申请。如劳动者手头没有劳动合同，需要先向用人单位所在地或工作所在地劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求确认与用人单位存在劳动关系。待仲裁裁决生效后，方可申请工伤认定。如果仲裁裁决作出后，用人单位不服向人民法院提起诉讼的，需要待一审或二审结束后，才能申请工伤认定。所以如果劳动者手头没有劳动合同，首要要做好持久战的心里。确认劳动关系程序，用人单位一般都会采取拖延战术，因为用人单位没有给劳动者缴纳社保，所有工伤待遇均由用人单位承担。但请劳动者放心，最终的结果肯定是美好的。同时，时间也请劳动者放心，因为申请仲裁确认劳动关系被延误的时间不计算在工伤认定申请的1年期间内。四、确认存在劳动关系的法律依据以及证据：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号文第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。认定双方之间存在劳动关系的证据有：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的”工作证”、”服务证”等能够证明身份的证件、工作证明等；3、劳动者填写的用人单位招工招聘”登记表”、”报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、同事的证人证言。五、向何地、何部门申请工伤认定：在市社保经办机构缴纳社保费和省直机关事业单位职工发生事故后，向市人社部门提出工伤认定申请；在区、县社保经办机构缴纳社保费的，向各区、县人社部门提出工伤认定申请；用人单位未向劳动者缴纳工伤保险的，向用人单位注册地所在地的所在区县人社部门提出工伤认定申请；如果用人单位未缴纳工伤保险，且为外地企业或登记机关为市级市场监督管理局的，向用人单位所在地的市人社部门提出工伤认定申请。六、申请工伤提交材料：1、工伤认定书（社保局有制式样本）；2、劳动者身份证复印件，家属提交的还应提交关系证明和相关身份证复印件；3、劳动合同，如果没有劳动合同的，还应提交仲裁裁决书或人民法院判决书；4、住院病历、诊断证明；5、2个以上同事或工友就案发经过出具的证明；七、社保部门多少时间作出工伤认定决定：1、社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。2、社会保险行政部门对于事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当自受理工伤认定申请之日起15日内作出工伤认定决定。八、对社保部门的不予认定或不予受理不服怎么办：1、60日内向作出决定的同级人民政府或作出决定的上一级机关申请行政复议，或者6个月内向社保机构所在地的基层人民法院提起行政诉讼。2、此阶段，用人单位也会采取拖延战术。工伤认定书作出后，用人单位不服，会在6个月的最后期限内向人民法院提起行政诉讼。待行政诉讼一审法院作出判决后，还会在上诉期内提起上诉，待二审判决作出后，工伤认定程序才落听。3、行政诉讼中的举证责任由工伤认定部门承担，法院主要审查工伤认定部门在作出工伤认定时所依据的事实和证据是否充分，程序是否合法。对事实不清、主要证据不足的工伤认定，法院应依法撤销，责令工伤认定部门在法定期限内重新作出决定。如职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者工伤认定部门没有证据证明是非工作原因导致的，应认定为工伤。当然，如果劳动者有证据证明自己或家属受伤符合“三工”特征，也是可以提交的。九、何时向何地申请劳动能力鉴定？不服鉴定结论怎么办？劳动能力鉴定评定标准？1、出院前已作出工伤认定的，用人单位、工伤职工或者其直系亲属应当在职工医疗终结期满三十日内向设区的市劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。如果出院后作出工伤认定的，应当在作出工伤认定后三十日内提出劳动能力鉴定申请。2、提交材料：劳动鉴定申请表（劳动能力鉴定委员会有制式表格），工伤认定决定书，劳动者身份证复印件，劳动者住院病历，诊断证明，理化检验报告、ct、x光片等诊疗资料。3、劳动能力鉴定的时间一般是60日，劳动能力鉴定委员会需要在收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出鉴定结论。4、工伤职工或用人单位对市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服，应在收到该鉴定结论之日起15日内，向省级劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。省级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。5、劳动能力等级评定标准依据：《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级 (GB/T 16180－2014)及附录》。十、停工留薪期的确定：1、在申请劳动能力鉴定的同时，一并要求市劳动能力鉴定委员会对停工留薪期进行确认。2、停工留薪期多长时间，依照当地发布的停工留薪期分类目录确认。如《 河北省工伤职工停工留薪期分类目录》。3、停工留薪期内，劳动者原工资福利待遇不变，原来工资是多少，停工留薪期工资就是多少。每月工资数额不等，取平均数。停工留薪期工资由用人单位支付，与社保基金无关。十一、申请工伤待遇或申请工伤仲裁赔偿：1、用人单位为劳动者缴纳社保的，用人单位会协助劳动者向社保申请工伤待遇，包括一次性伤残补助金、交通费、食宿费、康复费、辅助器具费、计算护理费等。2、劳动者与用人单位解除劳动关系的，还可以领取一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。一次性伤残就业补助金由用单位支付，待用人单位支付一次性伤残就业补助金后，可申请社保基金支付一次性工伤医疗补助金。3、用人单位未给劳动者缴纳社保的，一切工伤待遇均由用人单位支付。此时，劳动者就可以直接向劳动仲裁委员会申请工伤仲裁赔偿了，包括一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资等，还有经济补偿金（不要忘了，理由就是单位没有缴纳社保而解除劳动合同。当然此阶段，用人单位仍会采取拖延战术，仲裁、一审、二审，等所以程序走完，还会执行。为避免用人单位打持久战，可以在劳动仲裁阶段或一审阶段申请财产保全。十二、工亡能够得到那些赔偿？《工伤保险条例》第39条规定，职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：(一)、丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；(二)、供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%；(三)、一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。1、2023年河北省丧葬补助金为75775元/➗2=37887.5元。2、一次性工亡补助金，全国统一标准。49283元✖20年=985660元。3、因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹（一般指无民事行为能力的人，如智障、残疾）。4、抚恤金支付年限参照如下：未成年人的，计算至18周岁;无劳动能力又无其他生活来源的，计算20年。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年;75周岁以上的，按五年计算(80预期寿命)。十三、1-4级工伤能得到哪些赔偿：《工伤保险条例》第35条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(一)、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；(二)、从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；1、本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资（缴费基数），而非本人实际到手工资。查询本人社保，即可查询缴费基数。2、伤残津贴停止发放时间：工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。3、为退休前社保如何缴纳：职工因工致残被鉴定为1级至4级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，按照缴费比例缴纳基本医疗保险费。十四、5-6级工伤能得到那些赔偿：1、一次性伤残补助金：《工伤保险条例》第36条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资。2、保留工作的：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。3、解除（劳动合同未到期）或终止（劳动合同到期的）劳动关系的：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资，其中五级44个月，六级38个月。一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资，其中五级22个月，六级16个月。十五、7-8级工伤能得到那些赔偿：《工伤保险条例》第37条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，还可以得到以下待遇：（如果用人单位未给劳动者缴纳社保，劳动者还可以要求用人单位支付经济补偿金。）一次性工伤医疗补助金，标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资，其中七级26个月，八级20个月，九级14个月，十级8个月；一次性伤残就业补助金，标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资，其中七级10个月，八级8个月，九级6个月，十级4个月。十六、费用都由谁承担、谁支付：如果用人单位依法为劳动者缴纳工伤保险，以下费用由工伤保险基金支出：（一）、治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）、住院伙食补助费；（三）、到本设区的市以外的地区就医途中所需的交通、食宿费；（四）、安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）、生活不能自理的工伤职工经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）、终止或者解除劳动、聘用合同时应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）、因工死亡职工的遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金；（九）、工伤预防费；（十）、工伤认定调查费；（十一）、劳动能力鉴定费；（十二）、法律、法规、规章规定用工伤保险基金支出的其他项目。用人单位需要支付的主要有：一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。如果用人单位未给劳动者缴纳工伤保险，上述所有费用均有用人单位承担支付。所以，为减轻工伤赔付风险，用人单位还是应该第一时间为劳动者缴纳工伤保险。切记，是工伤保险，而非保险公司意外保险。如用人单位不支付工伤保险待遇，劳动者可申请劳动仲裁。十七、用人单位未给劳动者缴纳工伤保险，劳动者或其家属能否在社保部门未认定工伤的情况下，直接申请仲裁要求单位支付工伤保险待遇？不行！单位未给劳动者缴纳工伤保险，虽然有单位承担责任，但仲裁或人民法院作为裁判机构，不具备认定工伤等级、护理依赖程度的能力，仍需社保部门的工伤认定结论和劳动能力鉴定委员会伤残等级的评定。所以，劳动者还需要先向社保部门申请工伤认定，劳动能力鉴定后方可申请仲裁赔偿。十八、双方不存在劳动关系，是否应承担工伤保险责任？众所周知，认定工伤的前提是双方存在劳动关系。但如果双方不存在劳动关系，是否还应该承担工伤保险责任？听起来，可能比较绕，举例说明：甲公司与乙公司签订项目分包协议，将项目分包给乙公司。乙公司与李某签订劳务分包协议，双方约定按35元/平据实结算。张某，45周岁，由李某招聘至工地从事安装工作，月工资3000元由李某直接支付。2023年2月28日，张某在施工过程中不慎将眼睛扎伤。张某向仲裁提出要求确认与乙公司存在劳动关系。仲裁认定双方存在劳动关系。乙公司不服，向法院提起诉讼，要求确认与张某之间不存在劳动关系。法院审查认为，乙公司与李某签订分包协议，且约定按面积据实结算，而张某由李某招聘并由其支付公司，无法证实张某接受乙公司的用工管理，双方之间不具有建立劳动关系的合意，故张某与乙公司之间不存在劳动关系。但如果张某所受伤被认定为工伤，乙公司因违法分包应承担工伤保险责任。关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。上述规定可以看出，用工主体责任并非必然是劳动关系，而确定双方存在劳动关系还应参照用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，以及劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等分析。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，虽未确认张某与乙公司之间存在劳动关系，但依据上述规定，如确认张某所受伤符合“三工”要素即被认定为工伤，张某可依据上述规定要求乙公司承担工伤保险责任。故此，用工主体责任并非必然是劳动关系。十九、建筑工地为劳动者缴纳团体意外险，能否免除用工主体的工伤保险责任？不能免除。为职工依法缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务。依据《社会保险法》第41条规定，如用人单位未依法给劳动者缴纳工伤保险，劳动者工伤事故发生后，由用人单位向劳动者承担工伤赔偿责任。团体意外险，依据保险法的规定，受益人只能是劳动者本人，建筑工地为劳动者缴纳团体意外险是劳动者的福利，不能依此免除工伤赔偿责任。
