最高法明确：债务人借新贷偿还旧贷的，旧贷与新贷间无关联性

裁判要点：贷款人为还旧贷而借新贷，债权人以借新还旧为由主张新贷与旧贷为同一贷款且旧贷中的抵押合同在新贷中仍然生效的，人民法院不予支持。

案件信息

审理法院：最高人民法院—第四巡回法庭

审理程序：再审程序

案       号：(2022)最高法民申160号

案       由：金融借贷合同纠纷

裁判日期：2022-05-25

文书类型：民事裁定书中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2022）最高法民申160号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国农业发展银行遂平县支行，住所地河南省遂平县建设路01246号。
    负责人：宋磊，该行行长。
    委托诉讼代理人：徐大利，河南成盛律师事务所律师。
    被申请人（一审被告、二审上诉人）：王忠，男，1977年9月15日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
    被申请人（一审第三人、二审上诉人）：赵圆圆，女，1983年1月15日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
    以上二被申请人委托诉讼代理人：夏玲丽，上海段和段（郑州）律师事务所律师。
    以上二被申请人委托诉讼代理人：李梦梦，上海段和段（郑州）律师事务所实习律师。
    被申请人（一审被告、二审上诉人）：韩艳丽，女，1974年8月15日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
    委托诉讼代理人：唐秀强，河南红达律师事务所律师。
    委托诉讼代理人：高纪，河南梅溪律师事务所律师。
    一审被告：一加一天然面粉有限公司，住所地中国（驻马店）国际农产品加  工产业园（遂平县产业集聚区）。
    法定代表人：王**，该公司董事长。
    一审被告：王**，男，1977年6月19日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。
    一审被告：河南省豫合投资担保有限公司，住所地河南省郑州市金水区红专路66号1103、1105室。
    法定代表人：刘兆杰，该公司执行董事。
    一审被告：河南鼎兴投资担保有限公司，住所地河南省郑州市金水区紫荆山路16号紫金城写字楼9层。
    法定代表人：柴建新，该公司执行董事。
    一审被告：河南惠济开元投资担保有限公司，住所地河南省郑州市惠济区南阳路154号。
    法定代表人：张之鹏，该公司执行董事。
    一审被告：河南新优阳投资担保有限公司，住所地河南省郑州市管城区紫荆山南路105号方圆创世A座17楼1705室。
    法定代表人：李晨龙，该公司执行董事。

再审申请人中国农业发展银行遂平县支行（以下简称农发行遂平支行）因与被申请人王忠、赵圆圆、韩艳丽及一审被告一加一天然面粉有限公司（以下简称一加一公司）、河南省豫合投资担保有限公司、河南鼎兴投资担保有限公司、河南惠济开元投资担保有限公司、河南新优阳投资担保有限公司、王**金融借款合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2021）豫民终96号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

农发行遂平支行申请再审称，本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项之规定再审。事实与理由：（一）韩艳丽、王忠抵押担保的贷款是借新还旧，用于偿还一加一公司原来的贷款，新贷与旧贷是同一笔贷款。（二）一加一公司与农发行遂平支行于2017年6月20日签订的41172801-2017年（遂平）字0026号《流动资金借款合同》（以下简称026号《借款合同》），韩艳丽、王忠为该笔贷款提供了房产抵押担保，且均已办理抵押登记。（三）因中国农业发展银行贷款审批程序和贷款内部网络操作系统规则，办理抵押登记的借款合同、抵押合同与实际发放贷款的借款合同、抵押合同编号、金额不符，但并不能否认是同一笔贷款。（四）韩艳丽、王忠提供抵押担保的房产属于个人单独所有，没有共有人，办理抵押担保依法不需要配偶同意。（五）二审没有查明韩艳丽、王忠抵押担保的相关事实，认定事实错误。

王忠、赵圆圆提交意见称，（一）王忠、韩艳丽抵押担保的贷款与农发行遂平支行主张的贷款并非同笔贷款，一审认定事实错误，二审认定事实清楚、证据充分。（二）本案借新还旧是一加一公司与农发行遂平支行间的行为，与王忠、赵圆圆无关。农发行遂平支行主张的新贷主合同无抵押合同和抵押登记，原旧贷因清偿已消灭，原抵押登记亦已涂销，农发行遂平支行不能对王忠、赵圆圆名下的房产主张实现抵押权。（三）对农发行遂平支行“借款合同、抵押合同与实际发放贷款的借款合同、抵押合同编号、金额不符，不能否认是同一笔贷款”的观点不予认可。（四）王忠与赵圆圆于2006年9月13日登记结婚，位于遂平县英华路东侧房产属于二人婚后夫妻共同财产，并非个人所有，王忠未经赵圆圆的同意单方将房屋办理抵押登记系无效行为。

本院经审查认为，农发行遂平支行的再审申请事由不成立，本案不应当再审。

第一，农发行遂平支行据以要求王忠、韩艳丽承担保证责任的41172801-2018年（遂平）字0004号《流动资金借款合同》（以下简称004号《借款合同》）对应的《自然人抵押合同》《抵押人同意抵押的承诺书》《房地产抵押清单》及《配偶（或其他共有人）书面声明》，经一审法院委托鉴定，其中王忠、赵圆圆、韩艳丽的签名均非本人所签。现王忠、赵圆圆、韩艳丽均否认对004号《借款合同》有承担保证责任的意思表示，二审法院认定王忠、赵圆圆、韩艳丽对004号《借款合同》没有提供抵押担保的真实意思表示，并无不当。

第二，王忠、韩艳丽虽就各自名下房产办理了抵押登记，但根据原审查明的事实，王忠、韩艳丽办理抵押登记系为41172801-2018年（遂平）字0008号《流动资金借款合同》（以下简称008号《借款合同》）项下的借款进行的担保。该借款合同与农发行遂平支行主张的004号《借款合同》在合同编号、借款用途、借款金额、借款期限及利率等方面均不一致，二审法院认定该份借款合同与农发行遂平支行主张的004号《借款合同》不是同一笔借款，并无不当。

第三，2017年2月10日的《股东（大）会决议》虽明确一加一公司向农发行遂平支行借款1720万元并提供担保，2017年4月15日的《农发行借款申请书》亦有王忠、韩艳丽签字，但在004号《借款合同》中王忠、韩艳丽同意抵押担保的签章为假，且王忠、韩艳丽自认系对008号《借款合同》项下借款进行抵押担保的情况下，难以根据农发行遂平支行提供的证据证明王忠、韩艳丽具有为004号《借款合同》项下借款进行抵押担保的意思表示。农发行遂平支行虽主张案涉贷款系借新还旧，但026号《借款合同》与本案并不具有关联性，在案证据亦难以证明王忠、韩艳丽有为案涉新贷提供抵押担保的意思表示。二审法院根据在案证据认定王忠、韩艳丽并非为农发行遂平支行诉请的贷款提供担保，并无不当。

第四，中国农业发展银行《CM2006系统升级（一期）操作手册》部分内容摘录与本案所涉贷款并无直接关联，无法据此认定两笔贷款的同一性。农发行遂平支行关于两笔贷款系同一笔贷款的再审申请事由不能成立，本院不予支持。另外，二审法院在认定两笔贷款不具有同一性的情况下，已向农发行遂平支行释明可就008号《借款合同》另行主张权利，已充分保障其诉权，亦无不当。

第五，即便王忠、韩艳丽的房产系单独所有，办理抵押登记不需要配偶签字，但亦无法据此否认为案涉贷款进行抵押担保的王忠、韩艳丽签章为假的事实。故二审法院认定王忠、韩艳丽系对008号《借款合同》项下借款进行的抵押担保并无不当。因此，农发行遂平支行关于二审法院没有查明王忠、韩艳丽抵押担保相关事实，王忠、韩艳丽办理抵押登记不需要配偶同意的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

综上，农发行遂平支行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回中国农业发展银行遂平县支行的再审申请。

审 判 长　曾宏伟

审 判 员　冯文生

审 判 员　吴凯敏

二〇二二年五月二十五日

法官助理　马鹏云

书 记 员　李岩松

最高法院判例:借新还旧没处理好,银行丧失了抵押权

《物权法》第一百七十七条第一款第一项规定，“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭”，《担保法》第五十二条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”银行与借款人协议借新贷还旧贷，将不可逆的发生旧贷款（主债权）清偿的法律效果，原抵押权也一并消灭，新贷款所对应的抵押权应自重新办理抵押登记之日起设立，未重新办理设立登记的，新贷款应视为没有抵押担保的普通债权，银行不得基于原抵押权主张优先受偿。

裁判要旨

借贷双方协议“借新还旧”，应当认为原贷款合同项下的主债务已经履完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，银行基于新贷款合同对案涉房屋享有的抵押权应当视为自重新办理抵押登记之日起设立。

案情简介

1、2002年12月26日、27日，淄博商行与晟欣公司签订两份抵押担保借款合同，借款金额1600万元、2400万元，抵押物为62号土地使用权及其上整体的在建工程，2002年12月30日办理了抵押登记。2003年4月18日，淄博商行与晟欣公司签订格式的抵押担保借款合同，借款金额2000万元，抵押物为2号房产，并办理了抵押登记。

2、2004年12月24日，淄博商行与晟欣公司就上述6000万元借款签订展期协议，约定在建工程竣工取得房屋所有权证后应办理抵押变更。2004年5月19日，淄博商行与晟欣公司签订保证担保借款合同，借款金额为1000万元。

3、2005年6月2日晟欣公司取得房屋所有权证。2005年11月28日，办理在建工程抵押登记转换至房屋他项权利登记手续，担保金额为7000万元，该7000万元借款用途为贷新还旧，原抵押于2005年11月28日注销，同日办理了新的抵押登记。

4、2007年5月31日，淄博中院于作出判决，判令：晟欣公司偿还借款本金7000万元及利息，淄博商行对案涉抵押物享有优先受偿权。

5、执行异议：执行过程中，案外人利群公司提出执行异议，称对案涉抵押物享有租赁权且租赁权先于抵押权设立。淄博中院认为前后多次设立的抵押权具有连续性，因此抵押权先于租赁权设立，故裁定利群公司之租赁权不能对抗抵押权。

6、执行复议：利群公司不服异议裁定申请执行复议，称案涉7000万元借款属借新还旧，原抵押权已消灭，因此租赁权先于抵押权是设立。山东省高院裁定驳回复议申请。

7、执行监督：利群公司不符复议裁定申请执行监督，最高法院认定案涉借款属借新还旧，原抵押权已经消灭，新设立的抵押权晚于租赁权，故裁定利群公司之租赁权可对抗银行的抵押权。

裁判要点

本案的争议焦点是：原抵押权是否因银行与借款人约定“借新还旧”而消灭，使得新贷款合同所对应的第二次登记设立的抵押权晚于利群公司对抵押物享有的租赁权的设立时间。最高法院认为，借贷双方再次签订借款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款应当认为原贷款合同已经履行完毕。根据《担保法》第五十二条的规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，故随着原贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，银行对涉案房屋的抵押权应当视为自第二次办理抵押登记之日起重新设立，晚于利群公司租赁权的设立时间，即租赁在先，抵押在后。因此利群公司享有的租赁权可对抗银行享有的抵押权。

实务经验总结

前事不忘，后事之师。我们就最高法院有关本案的判决涉及的实务要点梳理如下，以供实务参考：

1、根据《物权法》第一百七十七条和《担保法》第五十二条的规定，银行与借款人签订借新还旧合同后将不可逆的导致旧的主债务因履行而消灭，相对应的抵押权也随之一并消灭，尽管实际判决中尚存在些许嘈杂之音，但主流的裁判观点已趋向于一致。旧贷款对应的抵押权消灭后，如果银行未重新办理抵押登记，即使银行与抵押人约定将原未注销登记的抵押权继续为新贷款合同提供抵押担保，也不能发生抵押权重新设立的法律效果，新贷款将陷入脱保的境地。

2、银行在具体办理原抵押权注销登记和新抵押权设立登记时，应先行解除原贷款合同对应的抵押登记，再重新办理对应新贷款合同项下主债权的抵押登记。应当特别注意注销登记与重新登记的衔接问题，至少应做到同时向抵押登记机关递交注销手续和新设手续，以避免原抵押登记解除后抵押人拒绝配合办理重新抵押登记或者原抵押登记接触后抵押物被第三方债权人查封的情形出现。

相关法律规定

《物权法》

第一百七十七条  有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

《担保法》

第五十二条  抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

法院判决

以下是本案判决书中“本院认为”部分，最高法院就借新还旧原抵押权是否消灭问题的论述：

最高法院认为：“一、关于租赁权的设立时间。2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》并非2002年11月8日的《房屋及设备租赁合同》的延续和补充，二者是独立的两份合同，本案租赁权设立的依据应当认定为2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》。租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间，本案中，根据利群公司提交的证据，可以推定租赁权设立的时间应为2005年4月利群集团淄博购物广场开业前。

二、关于抵押权的设立时间。淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决中确认的2005年12月28日的7000万元贷款，与当事人2005年11月24日办理抵押登记备案的7000万元贷款应当为同一笔贷款。虽然在一定意义上此笔贷款与之前的晟欣公司与齐商银行双方债权债务关系及抵押关系有连续性，但对该笔贷款的用途，应根据淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决，认定为“贷新还旧”。贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即7000万元新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期四份贷款合同已经履行完毕。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。故随着原四份贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，齐商银行对涉案房屋的抵押权，应当视为自2005年11月28日起重新成立，晚于利群担保公司租赁权的设立时间，即租赁在先，抵押在后。

三、关于利群担保公司租赁权的保护。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。《中华人民共和国担保法》第四十八条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十五条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。本案中，利群担保公司的租赁权先于齐商银行抵押权设立，故有权要求买受人继续履行租赁合同，但该权利不应与对租赁物的优先购买权同时行使，否则过分保护了承租人的权益，亦对申请执行人和被执行人的权益造成影响。因此，执行法院应当在拍卖前告知利群担保公司对优先购买权和继续履行租赁合同的权利择一行使。”

案件来源

青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书[最高人民法院(2013)执监字第67号]

借款人用新贷款偿还了旧贷款，旧的贷款消灭，相对应的抵押权也随之消灭。

案例一：中国农业发展银行咸阳市分行与被执行人咸阳瑞雪面粉有限公司、侯选民、边耀贤、咸阳秦文融资担保有限公司借款合同纠纷执行裁定书[陕西省高级人民法院(2017)陕执复79号]

陕西省高院认为：“本院认为,本案焦点问题是，咸阳中院将270台（套）案涉设备抵偿给农发行是否侵害农信社的抵押优先受偿权。

一、农信社对案涉设备的抵押登记在农发行之前。农信社对设备的抵押登记时间是2011年10月28日，这不仅有咸阳市工商行政管理局出具的咸工商财抵登字（2011）第027号动产抵押登记书为证，也被渭城区法院（2015）渭城民初字第00946号民事判决书所确认。而农发行与主债务人瑞雪面粉公司从2010年6月10日到2013年10月10日签订的四次借款合同和抵押合同，前三次的借款均被随后的贷款所清偿，只有2013年10月10日的贷款未偿还，因而农发行才以此贷款合同、抵押合同为据提起诉讼，咸阳中院作出了（2015）咸中初字第00174号民事调解书。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，主债权消灭，担保物权也随之消灭。瑞雪面粉公司用新贷款偿还了农发行的旧贷款，旧的贷款消灭，相对应的抵押权也随之消灭，所以，2010年6月10日的抵押权已消灭。农发行有效的抵押权应依据咸阳市工商行政管理局向农发行出具的咸工商财抵登字（2013）第40号动产抵押登记书载明的抵押登记时间为2013年10月10日。综上，农信社的抵押登记在农发行之前。

二、咸阳中院将270台（套）案涉设备抵偿给农发行，侵害了农信社的抵押优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百九十九条第一款第一项、《中华人民共和国担保法》第五十四条第一款第一项规定，抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序受偿。本案中，农信社的抵押登记在农发行之前，依照上述法律规定，咸阳中院在执行中应优先清偿农信社的债权。咸阳中院（2015）咸中执字第00063-2号执行裁定，将270台（套）的设备抵偿给农发行，侵害了农信社的优先受偿权，应予纠正。咸阳中院(2017)陕04执异第24号执行裁定对案涉抵押设备的数量、抵押登记设立的先后顺序认定错误，应予撤销。”

银行与借款人重新签订借款合同用以偿还旧的贷款，主债权已因获得清偿而消灭，抵押权也随之消灭。双方重新签订抵押合同但未办理登记的，应认定抵押权未设立，银行不在享有抵押权。

案例二：原告兰州银行股份有限公司兴兰支行与被告兰州居正房地产有限公司等金融借款合同纠纷一审民事判决书[甘肃省高级人民法院(2015)甘民二初字第13号]

甘肃省高院认为：“关于兰州银行兴兰支行能否就其与居正公司签订的抵押合同约定的抵押物优先受偿。经审查，兰州银行兴兰支行与居正公司在2011年7月15日签订借款合同及抵押合同并办理抵押登记，该份借款合同因2014年9月16日双方重新签订借款合同，用以偿还2011年7月15日借款合同所涉借款，至此，2011年7月15日签订的借款合同已经履行完毕，主债权已因获得清偿而消灭，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第（一）项之规定：主债权消灭的，担保物权消灭，兰州银行兴兰支行不再就抵押物享有抵押权。2014年9月16日，双方重新签订抵押合同，按照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，抵押权自登记时设立。而双方签订抵押合同后，未办理抵押登记，因此抵押权未设立。兰州银行兴兰支行就抵押物优先受偿的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

相关案例：

原告兰州银行股份有限公司兴兰支行与被告兰州居正房地产有限公司等金融借款合同纠纷一审民事判决书

审理法院：　甘肃省高级人民法院

案　　号：　（2015）甘民二初字第13号

案　　由：　金融借款合同纠纷

裁判日期：　2015年11月30日

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2015）甘民二初字第13号

原告兰州银行股份有限公司兴兰支行。住所地：兰州市城关区南昌路1716号。

代表人马继军，该支行行长。

委托代理人张志庆，甘肃吉庆律师事务所律师。

委托代理人杜婉，甘肃吉庆律师事务所律师。

被告兰州居正房地产有限公司。住所地：兰州市城关区雁西路1382号。

法定代表人万兰生，该公司总经理。

委托代理人韦理，甘肃太平洋律师事务所律师。

被告兰州金万利房地产有限公司。住所地：兰州市城关区武都路157号。

法定代表人刘海，该公司总经理。

委托代理人韦理，甘肃太平洋律师事务所律师。

被告兰州金万利实业集团股份有限公司。住所地：兰州市城关区武都路157号。

法定代表人秦有武，该公司总经理。

被告万兰生。

原告兰州银行股份有限公司兴兰支行（以下简称兰州银行兴兰支行）为与被告兰州居正房地产有限公司（以下简称居正公司）、兰州金万利房地产有限公司（以下简称金万利房地产公司）、兰州金万利实业集团股份有限公司（以下简称金万利实业公司）、万兰生金融借款合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭进行了审理，兰州银行兴兰支行委托代理人张志庆、杜婉，居正公司、金万利房地产公司委托代理人韦理，万兰生到庭参加诉讼。金万利实业公司经本院传票传唤，未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

兰州银行兴兰支行起诉称：居正公司于2011年向兰州银行兴兰支行借款8000万元，借期3年，2014年7月15日借款到期后，居正公司不能如期还贷向兰州银行兴兰支行申请展期，并且同意以其原有抵押物继续抵押担保，不再重新办理抵押登记。但因兰州银行兴兰支行计算机系统原因无法办理展期，双方又协商于2014年9月19日签订新的借款合同，以新还旧，由兰州银行兴兰支行向居正公司重新发放7900万元用于清偿已到期的贷款，居正公司继续以原已办理了抵押登记的抵押物担保兰州银行兴兰支行债权的实现，并且重新签订了抵押合同。同日，金万利房地产公司、万兰生与兰州银行兴兰支行签订保证合同为上述债务承担连带责任保证。上述合同签订后，兰州银行兴兰支行于2014年9月16日如约重新发放了贷款7900万元，合同约定借期1年，月息l2.5‰，按日计息，按月结息。同时双方还约定，借款人未按照合同约定偿还借款本息的，兰州银行兴兰支行有权宣布借款合同到期，要求借款人提前归还。现居正公司未能按照合同约定清偿贷款本息，兰州银行兴兰支行催收无果，故提起诉讼，请求：1、判令居正公司立即偿还兰州银行兴兰支行贷款本金78893728.2元，利息3058.58元（利息计算至2015年4月3日）及实际清偿日前新产生的利息；2、判令兰州银行兴兰支行对被告居正公司抵押的兰国用（2012）第C07994号土地使用权、兰州市城关区雁西路1382号的在建工程（地号：D78016下16幢、面积：6446．77平方米；10幢、面积：1820．98平方米；11幢、面积：2881．46平方米；6幢、面积：5536．83平方米；15幢、面积：22177．89平方米）享有优先受偿权；3、判令被告兰州金万利房地产有限公司、兰州金万利实业集团股份有限公司、万兰生对上述债务承担连带清偿责任；4、判令本案诉讼费及兰州银行兴兰支行实现债权的费用由被告承担。

本院受理兰州银行兴兰支行的起诉后，兰州银行兴兰支行于2015年6月4日向本院提交增加诉讼请求申请称：由于兰州银行兴兰支行与金万利房地产公司（应为居正公司）签订的借款合同第十六条约定“与本合同项下（包括但不限于订立、履行）及本合同项下债权及实现债权有关的一切费用（包括但不限于公证、保险，诉讼、仲裁，保令，执行、律师、公告催收等费），均由借款人承担，双方另有约定的除外。”兰州银行兴兰支行与各担保人签订的《抵押合同》与《保证合同》均约定担保范围包括律师费。故兰州银行兴兰支行增加诉讼请求：判令居正公司承担兰州银行兴兰支行因本案支出的律师费2051316．46元，金万利房地产公司、金万利实业公司、万兰生承担连带清偿责任。

本案第二次开庭审理期间，兰州银行兴兰支行当庭将本金部分的诉讼请求变更为78866300.29元。并将利息部分的诉讼请求明确为截止2015年9月17日利息及罚息共计6801386.86元，及至实际清偿之日产生的利息。

针对兰州银行兴兰支行的上述诉讼请求，居正公司当庭口头答辩称：借款及抵押情况属实，所欠本金数额及截止2015年4月2日的利息3058.58元均认可，对于律师费的诉讼请求，以实际发生费用为准。

金万利房地产公司、万兰生均当庭答辩称：借款情况属实，签订保证合同情况属实。

金万利实业公司未提交答辩意见。

经审理查明：兰州银行兴兰支行与居正公司于2014年9月16日签订借款合同（合同编号兰银借字2014年第1017XXX号），合同专用条款第一条约定，借款金额8000万元；第二条约定，借款用途为转贷，用于偿还兰州居正房地产有限公司合同号为2011071400000017项下贷款；第三条约定，借款期限为2014年9月16日至2015年9月16日，借款借据记载的发放日、归还日与合同约定借款期限不一致的，以借款借据记载为准。还款计划约定的借款归还日期与借款借据记载不一致的，以还款计划约定为准；第四条约定，借款利率为月利率12.5‰，按月结息，结息日为每月20日。利息从借款实际发放日起计算，以实际使用天数计息；第六条约定，借款本金的归还采用分期还款。双方约定分期还款或以其他方式还款的，双方可以另行制定还款计划，还款的具体方式及标准以还款计划约定为准。合同通用条款第二条约定，未按合同约定期限还款的，就逾期部分按双方约定的利率水平上加收50%的标准计收罚息；第八条违约行为与责任第一款第（一）项约定，居正公司未按照约定偿还该合同项下借款本息及其他应付款项……即构成或视为居正公司在本合同项下违约；该条第二款第（四）项约定，出现前款规定的违约事件时，兰州银行兴兰支行有权宣布该合同全部或部分立即到期，要求居正公司提前归还；第九条约定，与该合同（包括但不限于订立、履行）及该合同项下债权及实现债权有关的一切费用（包括但不限于公证、保险、诉讼、仲裁、保全、执行、律师、公告、催收等费用），均由居正公司承担。

2014年8月25日，居正公司向兰州银行兴兰支行提交书面还款计划，载明其在兰州银行兴兰支行的8000万元贷款归还计划如下：2015年3月、2015年4月，分别偿还借款本金500万元；2015年5月、6月、7月、8月，分别偿还借款本金1000万元；2015年9月12日偿还剩余3000万元。

合同签订后，兰州银行兴兰支行实际支付居正公司7900万元借款本金。并分别于2015年4月1日、4月8日，从居正公司账户扣划106271.77元、27427.94元用以抵扣居正公司所欠本金。居正公司未偿还兰州银行兴兰支行借款本金78866300.29元，及产生的利息3058.58元（截止2015年4月3日），对此双方均不持异议。

2014年9月16日，兰州银行兴兰支行与居正公司签订两份抵押合同（合同编号兰银抵字2014年第1017XXX号），第一份抵押合同约定由居正公司以其所有的位于兰州市城关区雁北街道雁西路1382号（地号：D78015）6幢、10幢、11幢、15幢、16幢在建工程为兰州银行兴兰支行与居正公司签订的借款合同（合同编号兰银借字2014年第1017XXX号）提供抵押担保。该份合同项下抵押物未办理抵押登记。第二份抵押合同约定由居正公司以其所有的兰国用（2012）第C07994号权利证书项下土地为兰州银行兴兰支行与居正公司签订的借款合同（合同编号兰银借字2014年第1017XXX号）提供抵押担保，该份合同项下抵押物亦未在国土资源部门办理抵押登记。

2014年9月16日，兰州银行兴兰支行与金万利房地产公司、金万利实业公司、万兰生签订保证合同（合同编号为：兰银保字2014年第1017XXX号），约定：由金万利房地产公司、万兰生、金万利实业公司作为保证人，为保证居正公司与兰州银行兴兰支行签订的兰银借字2014年第1017XXX号的借款合同履行，承担连带保证责任。保证范围为主合同项下本金8000万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、居正公司应向兰州银行兴兰支行支付的其他款项、实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、差旅费、执行费、评估费、审计费、查询费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。保证期间两年。合同同时约定：无论兰州银行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由居正公司自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人无权提出任何异议。

2015年5月27日，兰州银行兴兰支行与甘肃吉庆律师事务所签订委托代理合同，约定甘肃吉庆律师事务所接受兰州银行兴兰支行委托，代理与居正公司借款合同纠纷一案，负责收回债务人居正公司的借款7900万元及相应利息；服务费用按照诉讼标的2.6%收取，计2054000元。2015年9月18日，兰州银行兴兰支行实际支付甘肃吉庆律师事务所律师费2054000元，甘肃吉庆律师事务所向兰州银行兴兰支行开具合计金额为2054000元的增值税发票。

另查明：2011年7月15日，兰州银行兴兰支行与居正公司签订中长期借款合同（合同编号兰银中长借字2011年第1017XXX号），约定：借款金额8000万元，借款期限3年，由居正公司以其所有的位于兰州市城关区雁北街道雁西路1382号（地号：D78015）6幢、10幢、11幢、15幢、16幢在建工程为上述借款提供抵押担保，并办理了编号分别为：兰房建（城关区）字第175号、176号、177号、178号、179号的他项权证。

本案庭审后，兰州银行兴兰支行向本院提交书面说明，称本案所涉借款合同第二条约定：借款用途为转贷，用于偿还兰州居正房地产有限公司合同号为2011071400000017项下贷款为笔误，实际应为用于偿还兰州居正房地产有限公司合同号为兰银中长借字2011年第1017XXX号项下贷款，居正公司对此不持异议。

以上事实，有借款合同、借款借据、扣划凭证、抵押合同、保证合同、还款计划、委托合同、电子汇款凭证、增值税发票等证据及各方当事人陈述经质证后在卷佐证。

本院认为：兰州银行兴兰支行与居正公司签订的借款合同，与居正公司签订的抵押合同，与金万利房地产公司、金万利实业公司、万兰生签订的保证合同均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效合同，各方当事人应当依约履行。兰州银行兴兰支行已向居正公司发放借款本金7900万元，履行了合同义务。在借款合同约定的期限内，兰州银行兴兰支行向本院起诉宣布合同到期，要求提前收回全部借款本金。兰州银行兴兰支行所提供借款合同第六条载明借款人分别于2015年3月20日偿还500万元；2015年4月20日偿还500万元；2015年5月20日偿还1000万元；2015年6月20日偿还1000万元；2015年7月20日偿还1000万元；2015年8月20日偿还1000万元；2015年9月12日偿还2900万元。据此认为居正公司未在2015年3月20日如约归还借款本金500万元，构成违约，同时提交居正公司向兰州银行兴兰支行出具的还款计划承诺予以佐证双方关于借款期限的约定。对此，居正公司提交的借款合同第六条仅约定借款本金的归还采用分期还款方式，但并未列明具体还款时间及金额，同时居正公司认为提交还款计划在先，借款合同签订在后，且借款合同明确约定借款期限为一年，系对还款计划确认的内容作出变更，据此不认可兰州银行兴兰支行提前收回全部借款本金的诉讼请求。经审查，双方在借款合同中明确约定，双方约定分期还款或以其他方式还款的，双方可以另行制定还款计划，还款的具体方式及标准以还款计划约定为准。该条约定明确了还款计划具有与合同约定同等的效力，因此，对于居正公司提供的还款计划应予认可，但还款计划中除最后一期明确为2015年9月12日偿还，其余各期均并未写明每期归还本金的具体日期，故不能按照兰州银行兴兰支行的借款合同中单方记载的每月20日确定归还期限，而应认定每月最后一日为除最后一期外其余各期归还当期本金的最后期限。至2015年3月31日，居正公司应归还兰州银行兴兰支行第一期借款本金500万元，居正公司到期不偿还，已构成违约，根据双方合同约定，兰州银行兴兰支行有权宣布全部借款到期，其要求居正公司立即归还全部本金的诉讼请求应予支持。兰州银行兴兰支行虽未明确提出解除合同的诉讼请求，但其诉请本质上系行使合同解除权，在本案审理期间，合同约定履行期限已届满，对于兰州银行兴兰支行行使解除权之诉请无支持之必要。居正公司应按照合同约定履行合同义务，其未如约按期归还本息，构成违约，应分别承担各期应还本金所产生的逾期利息。综上，因双方对于截止2015年4月3日的借款本息数额无异议，本院予以确认。兰州银行兴兰支行主张至2015年9月17日利息及罚息共计6801386.86元，但未提供具体计算标准，故对居正公司应支付2015年4月4日至实际清偿之日的利息及罚息，按如下标准计算：借款利息按本金78866300.29元，以日息（12.5‰÷30）为标准计算实际天数（自2015年4月4日起至实际清偿之日止）所产生利息；罚息按逾期部分借款本金，以日息（12.5‰÷30）×50%为标准计算实际逾期天数（其中：5000000元-106271.77元=4893728.23元，计算4天（2015年4月4日至2015年4月8日）；5000000元-106271.77元-27427.94元=4866300.29元，计算自2015年4月9日至实际清偿之日；500万元计算自2015年5月1日至实际清偿之日；1000万元计算自2015年6月1日至实际清偿之日；1000万元计算自2015年7月1日至实际清偿之日；1000万元计算自2015年8月1日至实际清偿之日；1000万元计算自2015年9月1日至实际清偿之日；2900万元计算自2015年9月13日至实际清偿之日）所产生罚息。

关于兰州银行兴兰支行能否就其与居正公司签订的抵押合同约定的抵押物优先受偿。经审查，兰州银行兴兰支行与居正公司在2011年7月15日签订借款合同及抵押合同并办理抵押登记，该份借款合同因2014年9月16日双方重新签订借款合同，用以偿还2011年7月15日借款合同所涉借款，至此，2011年7月15日签订的借款合同已经履行完毕，主债权已因获得清偿而消灭，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第（一）项之规定：主债权消灭的，担保物权消灭，兰州银行兴兰支行不再就抵押物享有抵押权。2014年9月16日，双方重新签订抵押合同，按照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，抵押权自登记时设立。而双方签订抵押合同后，未办理抵押登记，因此抵押权未设立。兰州银行兴兰支行就抵押物优先受偿的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

兰州银行兴兰支行与金万利房地产公司、金万利实业公司、万兰生签订的保证合同合法有效，根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条之规定，及保证合同的约定，上述保证人应对居正公司所欠兰州银行兴兰支行借款本息承担连带清偿责任，对兰州银行兴兰支行该项诉讼请求本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十二条之规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

关于兰州银行兴兰支行要求居正公司承担其为本案所支付的律师费的诉讼请求，双方在借款合同有明确约定，且兰州银行兴兰支行提供证据证明上述费用已实际发生，居正公司对此亦不持异议。兰州银行兴兰支行举证证明实际发生的费用为2054000元，多于其诉讼请求2051316.46元，但未明确变更其诉讼请求，故对于该项诉讼请求本院按照其诉请数额予以支持。

综上，兰州银行兴兰支行要求居正公司偿还借款本息，要求金万利房地产公司、金万利实业公司、万兰生承担保证责任的主张符合法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、兰州居正房地产有限公司于本判决生效之后十日内给付兰州银行股份有限公司兴兰支行借款本金78866300.29元；

二、兰州居正房地产有限公司于本判决生效之后十日内给付兰州银行股份有限公司兴兰支行截止2015年4月3日的利息3058.58元，及至实际清偿之日的利息及罚息［借款利息：本金78866300.29元，以日息（12.5‰÷30）为标准计算实际天数（自2015年4月4日起至实际清偿之日止）所产生利息；罚息：逾期部分借款本金，以日息（12.5‰÷30）×50%为标准计算实际逾期天数（其中：5000000元-106271.77元=4893728.23元，计算4天（2015年4月4日至2015年4月8日）；5000000元-106271.77元-27427.94元=4866300.29元，计算自2015年4月9日至实际清偿之日；500万元计算自2015年5月1日至实际清偿之日；1000万元计算自2015年6月1日至实际清偿之日；1000万元计算自2015年7月1日至实际清偿之日；1000万元计算自2015年8月1日至实际清偿之日；1000万元计算自2015年9月1日至实际清偿之日；2900万元计算自2015年9月13日至实际清偿之日）所产生罚息］；

三、兰州居正房地产有限公司于本判决生效之后十日内给付兰州银行股份有限公司兴兰支行律师费2051316.46元；

四、兰州金万利房地产有限公司、兰州金万利实业集团股份有限公司、万兰生对兰州居正房地产有限公司上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；

兰州金万利房地产有限公司、兰州金万利实业集团股份有限公司、万兰生承担保证责任后，有权向兰州居正房地产有限公司追偿；

五、驳回兰州银行股份有限公司兴兰支行其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费446541元，保全费5000元，由兰州居正房地产有限公司、兰州金万利房地产有限公司、兰州金万利实业集团股份有限公司、万兰生共同负担，限其于本判决送达之日起七日内向本院交纳；兰州银行股份有限公司兴兰支行预交的案件受理费和保全费予以退回。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。

审判长　林恒春代理审判员唐志明代理审判员王芳

二〇一五年十一月三十日

书记员　杨　丹

宁夏新月建筑有限公司、中华人民共和国最高人民检察院建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2018）最高法民再183号

案　　由：　建设工程施工合同纠纷

裁判日期：　2019年01月25日

最高人民法院

民事判决书

（2018）最高法民再183号

抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。

申诉人（一审被告，二审上诉人）：宁夏新月建筑有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区中山北街***号。

法定代表人：朱江成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程德智，北京市中银（银川）律师事务所律师。

被申诉人（一审原告，二审上诉人）：化某，男，汉族，1968年12月30日出生。

被申诉人（一审原告，二审上诉人）：来某，女，汉族，1969年9月27日出生。

以上二被申诉人共同委托诉讼代理人：冯和平、陈军，宁夏方和圆律师事务所律师。

申诉人宁夏新月建筑有限公司（以下简称新月公司）与被申诉人化某、来某建设工程施工合同纠纷一案，原由化某、来某向宁夏回族自治区银川市中级人民法院（以下简称银川中院）提起诉讼，该院于2014年2月24日作出（2013）银民初字第60号民事判决。化某、来某、新月公司均不服，向宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称宁夏高院）提起上诉，该院于2014年11月18日作出（2014）宁民终字第110号民事判决。新月公司不服，向本院申请再审，本院于2015年5月19日作出（2015）民申字第524号民事裁定，驳回了新月公司的再审申请。新月公司仍不服，向检察机关申请监督。最高人民检察院于2016年12月23日作出高检民监[2016]181号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年8月1日作出（2017）最高法民抗41号民事裁定书，决定对本案进行提审。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，最高人民检察院指派检察员蔡必峰出席法庭。新月公司委托诉讼代理人程德智，来某及化某、来某的委托诉讼代理人冯和平、陈军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

化某、来某起诉要求新月公司支付化某、来某工程款1819087.84元及利息373372.52元（自2009年9月21日起暂计算至2013年2月1日）以及新月公司实际付款之日止的利息，以上合计2192460.35元；诉讼费由新月公司承担。化某、来某后提交书面申请变更诉讼请求为要求新月公司支付工程款1581560.81元及利息；庭审中，化某、来某变更诉讼请求为要求新月公司支付工程款1681560.81元及利息345331元，合计2026891.81元。

原一、二审查明，2008年6月1日，宁夏玉成置业有限公司（以下简称玉成公司）的前身宁夏恒兴房地产开发有限公司与新月公司签订《建设工程施工合同》，将其开发建设的宁景花园3#、5#、7#、8#、10#、11#楼的工程承包给新月公司施工。后新月公司宋长平代表新月公司将7#楼、10#楼承包给化某、来某施工，双方未签订书面合同。化某、来某于2008年6月开始施工，于2009年10月中旬竣工验收合格。新月公司与玉成公司建设工程施工合同纠纷一案中，对“宁景花园3#、5#、7#、8#、10#、11#楼”工程造价进行了鉴定并出具工程造价司法鉴定书。其中：企业取费7#、10#楼按三类企业、三类工程计取；工程税金按3.4126%计取；能确定的工程造价中，7#楼工程造价4831674.23元，10#楼工程造价5224140.65元，共计10055814.88元，其中企业取费1587094元（7#楼745094.43元包括直接工程费169303.16元，10#楼842000.03元包括直接工程费179923.61元）。争议部分工程造价中，7#楼砌体加筋、构造柱圈梁植筋和商品砼超运距213159.20元，10#楼砌体加筋植筋和商品砼超运距268061.41元。后该案以调解结案，新月公司自愿放弃该争议部分工程款。

2011年7月13日，新月公司以化某、来某超付工程款为由诉至银川市兴庆区人民法院（以下简称兴庆区法院），要求退还超付工程款256293.06元，兴庆区法院作出（2011）兴民初字第3618号民事判决（以下简称3618号判决），确认：化某、来某、新月公司一致认可7#、10#楼工程总造价为10055814.88元，工程款在上述价款内进行结算，新月公司欠付工程款为820887.72元（工程总造价10055814.88元－企业间接费1237867.23元－商砼款902595元－已付工程款6461236.72元－税金428426.38元－管理费204801.83元），据此兴庆区法院判决驳回了新月公司要求化某、来某退还超付工程款的诉讼请求。新月公司上诉，银川中院作出（2012）银民终字第413号民事判决（以下简称413号判决），以新月公司未提供充分证据证实一审法院认定有误；化某、来某对间接费用未提出反诉，除去间接费以外，查明化某、来某并未超领工程款为由，驳回上诉，维持原判。

化某、来某现向银川中院提起诉讼，要求新月公司除3618号判决中确认的820887.72元工程款（该部分工程款未在本次诉讼中主张）外，还应支付有争议的砌体加筋、构造柱圈梁植筋和商品砼超运距款481220.61元以及企业间接费1237867.23元。

涉案7#、10#楼“砌体加筋”在实际施工过程中采用的是植筋工艺施工，是否取得玉成公司同意（签证）以及本案双方当事人就此是否协商一致，双方当事人并未举证证明。鉴定书中载明的“砌体加筋、构造柱圈梁植筋的造价”为“预埋与植筋”两种不同施工工艺的造价差值，其中：7#楼造价差值为172248.13元，10#楼造价差值为224400.97元，共计396649.10元；能确定部分工程造价中已含预埋工艺施工造价。

银川中院一审认为，因化某、来某个人不具备施工资质，故化某、来某、新月公司之间的建设工程分包合同属无效合同。鉴于工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照约定进行工程款结算。对3618号判决中已明确的新月公司欠付工程款820887.72元，各方均无异议，因化某、来某未在本案中起诉主张，该院不作处理。本案双方争议的焦点是新月公司是否应支付争议项二次加筋植筋和商品砼超运距款以及企业间接取费。化某、来某、新月公司在3618号案件XXX同确认“7#、10#楼工程总造价为10055814.88元，工程款在上述价款内进行结算”，现化某、来某又主张二次加筋植筋和商品砼超运距款，该部分工程量在工程造价意见书中列为争议项内容，新月公司对该部分的工程量不认可，化某、来某也未能提交证据证实新月公司对以上图纸变更及增加部分的工程量进行过确认，故对该部分工程款不予支持。关于企业间接取费，新月公司明知化某、来某不具备建设施工资质，而将工程违法分包给化某、来某实际施工完成，对导致合同无效新月公司负有过错。新月公司虽系承包方，但未参与工程的实际施工，其在已收取相应管理费的情况下，不应再计取应由实际施工方获取的企业间接费，故对化某、来某要求企业间接费1237867.23元该院予以支持。关于工程款利息，双方认可涉案工程于2009年10月中旬竣工验收并交付，故新月公司应自2009年10月起按中国人民银行同期贷款利率5.4%承担工程款利息。判决：一、新月公司于判决生效后十日内向化某、来某支付欠付工程款1237867.23元（不包括3618号判决中已确认的820887.72元工程款）及利息（按中国人民银行同期贷款利率5.4%自2009年10月15日计算至本判决确定的给付期限）；二、驳回化某、来某的其他诉讼请求。

新月公司、化某、来某均不服，提起上诉。新月公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回化某、来某的诉讼请求；2、诉讼费用由化某、来某负担。化某、来某上诉请求：1、请求改判增加支付7#楼、10#楼砌体加筋、构造柱圈梁植筋工程款共计396649.1元及利息；2、改判工程款利息按中国人民银行同期（三年至五年）贷款利率5.76%自2009年10月15日计算至判决确定的给付期限；3、诉讼费用由新月公司承担。

宁夏高院二审认为，一审认定涉案工程参照合同约定支付工程价款符合相关法律规定。

1、关于一审是否违反一事不再理原则，即是否对法院已经审理过的企业间接取费问题再行审理的问题。3618号案件系新月公司作为原告诉请化某、来某返还超支工程款的民事案件，该案中化某、来某作为被告仅针对新月公司的诉讼请求进行抗辩，兴庆区法院查明新月公司并未超支化某、来某工程款遂判决驳回新月公司的诉讼请求；413号判决维持了3618号判决；该案中，涉案工程的间接费用（主要是企业取费）及涉案工程造价鉴定中列为争议项的“砌体加筋、构造柱圈梁植筋和商品砼超运距款”等费用，当事人并未诉请。因此，一审法院受理本案并作出裁判，并不违反“一事不再理原则”，新月公司的此项上诉理由不能成立。

2、关于一审是否遗漏当事人，即是否应当追加宋长平为本案当事人的问题。一审已查明宋长平系涉案新月公司项目负责人，其行为系履行职务的行为，行为的后果对外应由新月公司负担。至于新月公司与宋长平之间就涉案工程相关事宜如何约定，系新月公司内部事务，不是本案审理的范围。故，一审法院并未遗漏当事人，一审未追加宋长平为本案当事人并无不当，新月公司关于一审法院遗漏当事人的上诉理由不能成立。

3、关于涉案7#、10#楼工程总造价应当如何确定，具体数额问题。根据涉案司法鉴定意见：7#、10#楼能确定的工程造价为10055814.88元，争议部分的工程造价为481220.61元（“砌体加筋、构造柱圈梁”植筋造价396649.10元，商品砼超运距84571.51元）。同时，本案审理中双方对涉案工程实际施工中“砌体加筋、构造柱圈梁”实际采用“植筋”的工艺进行施工的事实不持异议；一审判决后，化某、来某对商品砼超运距费用84571.51元并未提出上诉。因此，涉案7#、10#楼的工程总造价由“能确定部分的工程造价”10055814.88元和“争议部分工程造价”的“砌体加筋、构造柱圈梁”植筋造价396649.10元两部分组成，两项合计为10452463.98元。

4、关于涉案宁景花园7#、10#楼施工中是否存在砌体加筋、构造柱圈梁植筋，相应的工程造价是否应支付给化某、来某的问题。前述已认定“预埋与植筋”两种不同施工工艺的造价差值涉及7#、10#楼的是396649.10元。由于该部分费用已实际发生，相应的施工图纸也未明确标明该部分施工内容只能采用“预埋”工艺而不能采用“植筋”工艺进行施工，且“预埋与植筋”两种不同施工工艺在施工实践中均不违反施工规范；同时，在施工过程中新月公司对化某、来某采用“植筋”工艺施工也未提出异议。故，涉案7#、10#楼造价差值共计396649.10元应由新月公司负担。

5、关于化某、来某应否计取涉案工程的企业取费的问题。二审认为，新月公司明知化某、来某不具备建设工程施工资质，而将工程违法分包给化某、来某实际施工完成，对导致合同无效新月公司负有过错；新月公司虽系承包方，但其未参与工程的实际施工，涉案工程已由化某、来某施工完毕经竣工验收合格交付使用；且化某、来某已按约定给新月公司缴纳了企业管理费。故本案中化某、来某请求的企业间接费1237867.23元应当予以支持。

6、关于涉案欠付工程款是否应计取利息，如应计付，一审判决计算利息的标准是否有误的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对新月公司欠付的工程款应当计取利息。一审中，双方当事人对涉案7#、10#楼于2009年10月中旬竣工验收并交付使用的事实均予以认可，故欠付工程款的利息应当自2009年10月中旬涉案工程竣工验收并交付使用之日起计付，一审据此酌定利息自2009年10月15日起算至判决确定的给付之日并无不当。但自2009年10月15日至2013年2月26日（一审立案之日）止，该期间已远超过3年，至一审判决时（2014年3月17日）该期间已超过4年，故一审判决计算利息的利率标准不当，应予纠正，欠付工程款的利息应按照化某、来某上诉主张的利率，即按中国人民银行同期（三年至五年）贷款利率5.76%计算。

综上判决：一、维持一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为：新月公司于本判决生效后十日内向化某、来某支付欠付工程款1634516.33元（不包括兴庆区法院3618号判决中已确认的820887.72元工程款）及利息（按中国人民银行同期贷款利率5.76%自2009年10月15日计算至本判决确定的给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24340元，由化某、来某承担4712元，新月公司承担19628元。二审案件受理费化某、来某预缴7250元，由新月公司负担7250元；新月公司预缴15941元，由新月公司负担。

最高人民检察院抗诉认为：（一）原审判决认定当事人诉讼请求错误。2013年4月15日，化某、来某向法院提交《变更诉讼请求申请书》，将诉讼请求总标的变更为1881073.76元，其中工程款本金为1581560.81元，利息为299512.95元（计算至2013年1月31日）。一审庭审中，化某、来某并未提出要变更诉讼请求，但陈述的诉讼请求则为要求工程款本金1681560.81元，利息345331元（计算至2013年2月1日），两项合计2026891.81元。这说明，化某、来某在庭审中将工程款本金1581560.81元误述为1681560.81元，并非再次变更诉讼请求。一审判决认定化某、来某将诉讼请求变更为“要求新月公司支付工程款1681560.81元及利息345331元，合计2026891.81元”，原审判决予以确认错误。

（二）原审判决违反“一事不再理”原则，适用法律确有错误。3618号案件虽为关于是否超付工程款的争议，但解决争议的前提是确定应付工程款数额（工程总造价）和已付工程款数额。该案围绕这两个基本问题进行了举证和质证、主张和抗辩、查证和审理，并在此基础上，认定新月公司尚欠的工程款数额，从而认定其没有超付工程款，判决驳回了其诉讼请求。3618号案件法院经审理认为该案应付工程款为7915352.65元（总造价10055814.88元-商砼902595元-企业间接费1237867.23元），已付工程款为6461236.72元，尚欠付工程款820887.72元。413号案件则判决维持。本案中，化某、来某起诉要求工程款本金1581560.81元，实际上否认了上述生效判决关于新月公司应付工程款和欠付工程款的认定，法院受理该起诉违反了一事不再理原则。当事人对工程总造价内容如有主张或异议，只能在案件审理中一并提出，而不能留出一部分在以后另行提出。无论“植筋费”还是企业间接费，都属于工程款的一部分。在3618号判决中，双方均未主张该案的工程总造价中排除了某些内容。因此，本案原审判决认为企业间接费及争议项费用，当事人并未诉请是缺乏根据的。当事人如对3618号判决认定的工程总造价及应付工程款有异议，只能申请再审，不能另诉。

关于本案工程的总造价，413号判决已经支持了化某、来某的主张，确认工程总造价为10055814.88元。化某、来某却在本案中主张工程总造价为10537035.49元，否定了前一诉讼中自己主张并经生效判决确认的工程总造价，并据此提出新的诉讼请求，违法挑战已经生效的判决。化某、来某明知已有413号判决确认同一工程的欠付工程款为820887.72元，却在本案中主张此外尚欠工程款1819087.84元，人民法院受理并予审理判决，实际上否定了该生效判决，明显违反了一事不再理原则。

（三）原审判决认定化某、来某有权取得企业间接费，适用法律确有错误。企业间接费是指在施工过程中所产生的应由企业承担的费用。化某、来某作为实际施工人，不具有企业资质，不能主张企业间接费。2000年5月10日宁夏回族自治区建设厅发布的《宁夏回族自治区施工企业取费类别管理规定》也规定，施工企业承揽工程必须持有《施工企业取费类别资格证书》，方能按企业取费类别计取相应的间接费用。本案原审判决支持化某、来某取得企业间接费，适用法律确有错误。

原审判决理由无法支持化某、来某有权取得企业间接费的结论。3618号判决中认定的工程总造价已经包含了企业间接费，413号判决虽称对此问题“不作认定”，但判决维持，说明该生效判决的主文对于企业间接费问题已经作出了结论。化某、来某如不服，只能申请再审，而非另诉。

（四）原审判决要求新月公司承担二次植筋费用，适用法律亦确有错误。依照原审判决的逻辑，既然两种工艺均可以使用，施工人就应采用更为经济合理的方式；施工人放弃经济合理的工艺而使用成本更高的工艺，由此产生的“造价差值”，应自行负担。二次植筋并非施工图纸的要求，施工人在施工图纸的正常要求之外产生的费用，不应包括在工程款内。因此，原审判决认定造价差值由新月公司负担，明显错误。

另外，新月公司与玉成公司建设工程施工合同纠纷一案中，新月公司在调解过程中虽然积极主张二次植筋的费用，但最终并未从玉成公司得到该费用。这也说明，该调解书已经拒绝认同二次植筋费用属于正常的工程款。原审判决要求新月公司承担该费用，也与其在先的生效调解书相冲突，其结果明显不公。

申诉人新月公司同意最高人民检察院抗诉意见。

被申诉人化某、来某提交答辩意见称：1.本案不存在诉讼请求认定错误的问题。2.本案不存在违反一事不再理的诉讼原则，3618号案件是新月公司要求返还超支工程款，对于间接费用、争议部分的植筋费用和商品砼超运距费用等工程款，化某、来某并没有提出反诉，该案也没有进行处理。3.涉案工程经竣工验收合格交付使用，化某、来某作为实际施工人有权获取间接费。4.原审判决认定新月公司承担二次植筋费用符合工程实际和案件实际情况。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果合法有据，申诉人的请求及检察机关的抗诉意见不能成立。

再审审理中，当事人双方未提交新证据且对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。

本院另查明：413号判决认为，上诉人化某、来某上诉主张企业间接费1237867.23元应归其所有，但其在一审中并未提起反诉，该主张在该案中属抗辩理由，而非诉讼请求，在该案中无权主张该诉请，现双方当事人对该部分事实有争议，为充分保护当事人的合法权益，该院对该争议不做认定。

本院认为，本案争议焦点为：（一）本案是否违反一事不再理原则;（二）原审判决认定的当事人诉讼请求是否错误;（三）化某、来某是否有权取得企业间接费;（四）新月公司是否应承担二次植筋费用。兹分述如下：

（一）本案未违反“一事不再理”原则。

“一事不再理”原则中的“一事”应为相同当事人、同一案件事实、同一诉讼标的。同一案件事实，指当事人起诉所涉案件事实关系在前诉与后诉一致；同一诉讼标的则指原告前后两次起诉基于一致的请求权基础。由此，相同当事人、同一案件事实、同一标的，要求前后两诉所涉法律关系在主体、内容与客体上一致，而这三者的一致本质上要求前后两诉处理的法律关系一致。

依据查明的事实可知，本案诉讼前，新月公司作为原告起诉化某、来某要求返还超付工程款256293.06元，兴庆区法院作出3618号判决驳回了新月公司的诉讼请求，银川中院二审作出413号判决维持了一审判决。本院认为，本案与413号案件的当事人虽然相同，但并不具有同一案件事实和同一诉讼标的。就案件事实而言，413号判决以无争议总造价10055814.88元为基础判断是否存在超付工程款，对二次植筋费用与商品砼超运距款应由谁负担并未进行审理，亦明确了因企业间接费存在争议该案对此争议不予认定。本案以另案造价鉴定书中确认的无争议造价10055814.88元、“砌体加筋、构造柱圈梁”植筋造价和商品砼超运距款两部分争议造价以及413号案件中不予认定的企业间接费为基础，对“二次植筋”费用、商品砼超运距款以及企业间接费进行了审理。可见，本案与413号案件虽然同属一个建设工程施工合同纠纷，但具体事实不同，本案审理的事实在413号案件中并未审理。就诉讼标的而言，3618号案件系新月公司起诉请求判令化某、来某退还新月公司超支工程款256293.06元。本案系化某、来某起诉要求新月公司支付工程款1681560.81元及利息，其中工程款由企业间接费、二次植筋费用和商品砼超运距款构成，而这些款项在413号案件中未进行审理，化某、来某在该案中亦未提出反诉。由此化某、来某无法通过申请再审途径在413号案件中获得欠付工程款救济。现化某、来某另诉主张这些费用，并不违反“一事不再理”原则。综上，本案化某、来某的主张并未否定413号判决认定的应付工程款及已付工程款事实，而是在该案认定事实的基础上请求支付该案未作审理的其他费用，本案的受理并不违反“一事不再理”原则。

（二）原审判决关于化某、来某起诉要求新月公司支付工程款1681560.81元及利息的诉讼请求的认定具有事实依据。

本案中，化某、来某在起诉状中诉请要求新月公司支付工程款本金1819087.84元及利息。2013年4月15日，化某、来某提交《变更诉讼请求申请书》将诉讼请求变更为要求新月公司支付工程款本金1581560.81元，利息299512.95元（计算至2013年1月31日）。2013年4月16日，本案一审庭审中，化某、来某明确要求支付工程款本金1681560.81元及利息，并详细陈述了计算方式。2013年11月13日，一审第二次庭审中，化某、来某再次确认了要求支付工程款本金1681560.81元、利息及计算方式。本院认为，化某、来某在庭审中变更其诉讼请求并不违反法律规定，且法院最终确认的诉讼请求数额经过两次庭审的确认，新月公司关于化某、来某庭审中将1581560.81元误述为1681560.81元的主张缺乏证据证明，原审判决确认化某、来某的诉讼请求为要求新月公司支付工程款本金1681560.81元及利息并无不当。

（三）化某、来某有权取得企业间接费。

本院认为，原审判决支持化某、来某取得企业间接费并无不当。首先，依据相关法律规定及规范，工程价款包含直接费、间接费、利润、税金等，本案建设工程分包合同虽属无效合同，但涉案工程经竣工验收合格交付使用，化某、来某作为实际施工人有权依照法律规定请求支付工程价款。其次，企业间接费包含企业管理费，化某、来某已按照约定向新月公司缴纳了企业管理费，新月公司再行主张企业间接费有违公平。第三，新月公司明知化某、来某不具备施工资质，仍将涉案工程违法分包，对导致合同无效存在过错，其以化某、来某不具有资质为由拒付企业间接费，亦有违诚信原则。原审判决要求新月公司支付化某、来某企业间接费1237867.23元及利息正确。

（四）新月公司应支付二次植筋费用。

依据本案事实可知，双方对涉案工程实际采用“植筋”工艺以及该工艺与“预埋”工艺造价差值为396649.10元已实际发生的事实不持异议。在新月公司与化某、来某均未提供充分证据证明施工图纸要求采用何种工艺进行施工的情况下，新月公司未提交证据证明“植筋”工艺违反施工规范，亦未在施工过程中对“植筋”方式提出异议，其拒付该费用依据不足。新月公司虽认为另案发包人玉成公司与新月公司诉讼一案经调解，新月公司并未获得该费用，因此不应向化某、来某支付该费用，但化某、来某并非该案当事人，新月公司亦未提交充分证据证明化某、来某参与了该案的调解并接受该调解结果，新月公司在另案中放弃二次植筋费用不能成为向化某、来某拒付该费用的理由。原审判决新月公司应向化某、来某支付二次植筋费用396649.10元及利息并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁民终字第110号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　张能宝

审判员　孙祥壮

审判员　贾劲松

二〇一九年一月二十五日

青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书

审理法院：　最高人民法院

案　　号：　（2013）执监字第67号

案　　由：　借款合同纠纷

裁判日期：　2013年12月25日

最高人民法院

民事裁定书

（2013）执监字第67号

申诉人（利害关系人）：青岛利群投资有限公司。

法定代表人：徐恭藻，该公司董事长。

申诉人（利害关系人）：青岛利群集团担保投资有限公司。法定代表人：徐恭藻，该公司董事长。

申请执行人：齐商银行股份有限公司。

法定代表人：杲传勇，该公司董事长。

被执行人：淄博晟欣房地产开发有限公司。

法定代表人：宫元成，该公司董事长。

青岛利群投资有限公司（以下简称利群公司）、青岛利群集团担保投资有限公司（以下简称利群担保公司）因齐商银行股份有限公司（以下简称齐商银行，原淄博市商业银行）申请执行淄博晟欣房地产开发有限公司（以下简称晟欣公司）借款合同纠纷一案，不服淄博市中级人民法院（以下简称淄博中院）（2007）淄执异字第207-1号执行裁定及山东省高级人民法院（以下简称山东高院）（2013）鲁执复议字第5号执行裁定，向本院申诉。本院调卷并依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

关于淄博市商业银行张店支行（以下简称淄博商行）与晟欣公司借款合同纠纷一案，淄博中院于2007年5月31日作出（2007）淄民二初字第14号民事判决，判令：一、晟欣公司于判决生效之日起十日内向原告淄博商行偿还借款本金7000万元和利息1985550元；二、若晟欣公司不能按期偿还上述第一项的本息，淄博商行有权申请人民法院对被告晟欣公司的抵押物拍卖、变卖，所得价款优先受偿。

因晟欣公司未自动履行，淄博商行申请淄博中院强制执行。执行过程中，淄博中院依法查封了晟欣公司所有的位于淄博市张店区中心路62号和商场东路2号的房地产，其中，张店区。经委托评估后，淄博中院委托拍卖机构对上述房地产进行拍卖。拍卖机构在报纸上刊登拍卖公告后，利群公司2012年11月22日、11月27日两次在《淄博晚报》上刊登声明，称该公司对拟拍卖的张店区中心路62号的房产租赁在先，齐商银行抵押在后，无论将来由谁竞得该拍卖标的产权，均需继续履行与该公司的租赁合同。同时利群公司、利群担保公司向淄博中院提起执行异议，称该公司于2002年11月8日与晟欣公司就该拍卖标的签订了《房屋及设备租赁合同》，目前由该公司合法承租、占有、使用和经营拍卖标的，晟欣公司将该标的部分在建工程抵押给淄博商行的时间在后。拍卖公告依法必须明示：利群公司享有优先购买权；拍卖竞得人需继续履行上述租赁合同。但淄博中院委托发布的拍卖公告未提及上述内容，应为无效。据此，两公司请求淄博中院撤销该拍卖公告，如重新发布拍卖公告，应明示上述内容。

淄博中院查明：一、关于拍卖标的租赁的事实。（一）2002年11月8日晟欣公司作为出租方，利群公司作为承租方，签订《房屋及设备租赁合同》一份。合同约定晟欣公司将拟于2002年11月前开始建设的坐落于淄博市张店区商场东路2号、名称为利群淄博购物广场（原淄博晟欣商城）并含相关设备、设施及面积约5000平方米的室外停车场，出租给利群公司使用和管理，用于商业经营。出租建筑物包括地下一层、地上一至五层。在建筑物建至地上一层形象进度完成10天内，利群公司向晟欣公司支付定金100万元，该建筑物于2003年9月30日前交付利群公司使用，租期20年。上述合同签订后，晟欣公司开始施工建设，但利群公司未按合同约定履行支付定金等义务。（二）该建筑物于2003年9月建成，2003年9月26日，晟欣公司与淄博惠尔玛商业有限公司签订租赁合同，将上述建筑物租赁给淄博惠尔玛商业有限公司使用，租赁期限为20年，从2003年10月1日起至2023年9月30日止。（三）2004年5月晟欣公司终止与淄博惠尔玛商业有限公司的租赁合同，注册成立了淄博金佰汇购物广场有限公司，自行运营上述房产。（四）2004年11月6日，晟欣公司与利群担保公司签订《房屋及设备租赁合同》，晟欣公司将其所有的坐落于淄博市张店区商场东路2号的现“金佰汇购物广场”整体建筑物（原淄博晟欣商城），并含相关设备、设施及面积约5000平方米的室外停车场租给利群担保公司使用和管理，用于商业经营。晟欣公司给利群担保公司的建筑物系老楼与新楼连为一体，地下一层，地上一至五层。租赁期限25年，自2005年10月1日计算租赁期和租金，双方还对建筑物的经营管理、项目定金、年租金额、支付方式及建筑物的交接等有关事项做了约定。同日，双方又签订《房屋及设备租赁补充协议》一份，协议约定，晟欣公司须于2004年11月6日将“金佰汇购物广场”产权清理完毕，全部收回原出租部分，并与利群担保公司办理正式交接手续，由利群担保公司接管经营。上述合同签订后，晟欣公司与利群担保公司办理了正式交接手续，利群担保公司于2005年1月31日注册成立了利群集团淄博购物广场有限公司，经营至今。二、关于拍卖标的抵押的事实。（一）2002年12月26日，淄博商行与晟欣公司签订抵押担保借款合同，约定借款金额为1600万元，借款期限为2002年12月26日至2004年12月25日，借款用途为资金周转。抵押担保财产为坐落于张店区中心路62号土地使用权。（二）2002年12月27日，淄博商行与晟欣公司签订抵押担保借款合同，约定借款金额为2400万元，借款期限为2002年12月27日至2004年12月25日，借款用途为资金周转。同日双方签订房地产期房抵押协议，以位于张店区中心路62号房产在建工程整体抵押，协议第12条约定：抵押期内，如晟欣商城已竣工，通过验收达到了核发房屋所有权证的条件时，晟欣公司保证按时办理房屋所有权证，同时办好抵押权证交于淄博商行。同日双方还共同到淄博市房产管理局申请在建工程抵押登记，2002年12月30日，淄博市房产管理局发放在建工程抵押权证。（三）2003年3月12日，淄博商行与晟欣公司签订房地产期房抵押协议，约定借款金额为2000万元，以位于张店区中心路62号房产在建工程整体抵押。协议第12条约定，抵押期间，如晟欣商城已竣工，通过验收达到了核发房屋所有权证的条件时，晟欣公司保证按时办理房屋所有权证，同时办好抵押权证交于淄博商行。2003年4月18日，淄博商行与晟欣公司签订格式的抵押担保借款合同，借款合同约定借款金额为2000万元，借款期限为2003年4月18日至2004年12月25日，借款用途为资金周转。抵押担保财产为坐落于张店区商场东路2号的房产。同日，淄博市房产管理局核发房屋他项权证。（四）2004年12月24日，淄博商行与晟欣公司签订借款展期协议，对上述三笔贷款到期日均为2004年12月25日的贷款合计金额为6000万元贷款予以展期，展期借款期限自2004年12月26日至2006年11月23日。展期协议第四条约定：因原抵押贷款为位于张店区中心路62号的在建工程抵押，由于工程竣工后房地产尚未核发房屋所有权证，抵押人保证及时办理房屋所有权证，并在办理房屋所有权证后及时办理抵押登记的变更、续押手续。（五）2004年5月19日，淄博商行与晟欣公司签订保证担保借款合同，借款金额为1000万元，借款用途为资金周转，借款期限为2004年5月19日至2005年5月15日。（六）2005年6月2日，晟欣公司取得淄博市房产管理局核发的位于张店区中心路62号原晟欣公司的房屋所有权证。（七）为履行2002年12月27日的房地产期房抵押协议，2003年3月12日的房地产期房抵押协议及2004年12月24日的借款展期协议之约定，即“在办理房屋所有权证后及时办理抵押登记的变更、续押手续”，连同2004年5月19日的1000万元贷款，合计共7000万元贷款，2005年11月28日，淄博商行与晟欣公司共同在淄博市房产管理局办理在建工程抵押登记转换至房屋他项权利登记手续，抵押备案合同中用于设定抵押的抵押担保合同金额为7000万元，资金用途为资金周转，还款期限为2006年11月23日。当日，淄博市房产管理局核发抵押房产的房屋他项权利证。（八）另查明，本案拍卖标的物中位于淄博市张店区商场东路2号的办公楼抵押权人系中国银行股份有限公司淄博张店支行，该办公楼现由晟欣公司使用。三、当事人变更情况。利群公司于2003年11月17日变更为利群担保公司。2011年5月9日，利群担保公司通过分立设立了利群公司，其分立协议约定，分立前利群担保公司对外投资15410万元，由派生后新成立的利群公司承担，对外投资明细中包括利群集团淄博购物广场有限公司。2009年2月13日，淄博市商业银行股份有限公司更名为齐商银行股份有限公司。

淄博中院认为：一、关于利群担保公司租赁本案标的物的起始时间。2002年11月8日晟欣公司与利群公司双方签订合同的标的物系在建工程，不属于租赁合同的范畴。根据本案查明的利群公司并未按约定履行缴纳定金等相关合同义务，以及该工程完工后，晟欣公司租赁给他人使用和自行运营，利群公司与晟欣公司对此未发生争议的相关事实，足以证明2002年11月8日晟欣公司与利群公司双方签订的合同，因双方没有实际履行，而自动废止，故利群公司的租赁起始日期不能自2002年11月8日计算。从2004年11月6日晟欣公司与利群担保公司签订的《房屋及设备租赁合同》内容上分析，该合同属于独立的租赁合同，不属于2002年11月8日晟欣公司与利群公司签订的合同的补充合同，因此，晟欣公司与利群担保公司的租赁关系的起始日，应当从2004年11月6日双方签订租赁合同之日起开始。二、关于抵押起始日。申请执行人齐商银行与被执行人晟欣公司最初设定的抵押为在建工程抵押，登记时间为2002年12月30日。后在借款协议及展期协议中对抵押登记的变更、续押手续等作了明确的约定，晟欣公司取得在建工程竣工后的房屋所有权证后按照约定履行了变更房屋抵押登记手续。本案中申请执行人齐商银行与被执行人晟欣公司自2002年12月26日始债权债务关系一直存在，抵押担保关系一直存续。因此，本案拍卖标的抵押设定时间为在建工程的抵押登记时间，即2002年12月30日，综上，本案拍卖标的（位于张店区）是抵押在先，租赁在后。因此，异议人利群公司、利群担保公司对本案标的租赁在先的主张不能成立，该院不予支持。因异议人利群担保公司与晟欣公司存在租赁合同关系，所以异议人在拍卖中应享有的优先购买权不受影响。淄博中院据此于2012年12月11日作出（2007）淄执异字第207-1号执行裁定，驳回利群公司、利群担保公司的异议。

利群公司、利群担保公司不服淄博中院异议裁定，向山东高院申请复议，请求：一、撤销淄博中院（2007）淄执异字第207-1号执行裁定；二、确认齐商银行在本案中享有的对淄博市张店区中心路62号负一层至三层的房产的抵押权设定在后，申请复议人的承租权利和相应租赁合同关系不受抵押权的影响；三、依据“买卖不破租赁”的原则，确认上述房产的买受人应继续履行晟欣公司与其签订的租赁合同。主要理由如下：一、申请复议人的租赁权先于申请执行人的抵押权成立。具体为：（一）根据2002年11月8日的《房屋及设备租赁合同》及2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》，申请复议人的房产租赁合同成立于2002年11月8日，2004年合同系对2002年合同的明确和细化，申请复议人一直使用该房产，两份合同均已生效并已实际履行。（二）齐商银行享有的抵押权设立于2005年11月28日，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，而淄博市房产管理局在2005年11月28日才向晟欣公司发放他项权证书。二、齐商银行2005年12月28日的借款合同系“贷新还旧”，因此设立的抵押权并非在建工程抵押权的转换，其时间不能自2002年12月30日在建工程抵押登记之日起计算。淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决载明：齐商银行承认其与晟欣公司签订了编号为2005年淄商银抵借张支字第09号抵押担保借款合同，借款用途为“贷新还旧”，金额为7000万元。所以原借款合同及其对应的在建工程抵押权等均已灭失，根据新的借款合同设立的抵押权是重新登记设立的新的抵押权，与原抵押权并非转换关系，其成立时间也只能是2005年12月28日。淄博中院（2007）淄执异字第207-1号执行裁定否认了执行依据认定的事实，应当予以纠正。三、申请复议人对涉案房产享有的租赁合同权利不受齐商银行享有的抵押权的影响。根据《中华人民共和国担保法》第四十八条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租人，原租赁合同继续有效。”根据《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。因此，申请复议人与晟欣公司签订的租赁合同生效在先，在抵押权实现后，租赁合同有效期内对抵押物的受让人继续有效。

山东高院查明的事实与淄博中院查明的事实一致。山东高院经审查认为：本案争议焦点是申请复议人的租赁权设定在先还是申请执行人的抵押权设定在先的问题。一、根据利群担保公司与晟欣公司2004年11月6日签订的《房屋及设备租赁合同》第一条第1项的约定“甲方（晟欣公司）愿意出租所有的（按照合同要求新建筑和原五金大楼改造连为一体）坐落于淄博市张店区（原淄博晟欣商场）……给乙方（利群担保公司）使用”。由此可见，2002年合同与2004年合同并非申请复议人所主张的具有连续性。根据淄博中院查明的事实，2003年至2004年期间涉案建筑物先后由淄博惠尔玛商业有限公司、淄博金佰汇购物广场有限公司使用运营，因此利群担保公司与晟欣公司于2004年签订的合同与2002年签订的合同是两个完全独立的合同，两个合同之间没有必然的联系。因此，申请复议人的租赁权应当以2004年合同约定的时间为准。二、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十七条“以正在建设中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”、《中华人民共和国担保法》第四十一条“抵押合同自登记之日起生效”，也就是2002年12月30日。而在建工程的抵押，登记机关只是在抵押合同上作记载，并不颁发权属证书，按照中华人民共和国建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条之规定，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后重新办理房地产抵押登记，所以齐商银行与晟欣公司在贷款协议中也约定了领取房地产权属证书后办理抵押权证。因此，重新办理抵押登记系对在建工程抵押权的完善与进一步确认，并非是重新设定的新的抵押。三、借款种类、借款用途的调整，只要不违反法律的强制性规定，为该借款所设定的抵押权，就是合法有效的，只要抵押关系在时间上不间断，抵押权的效力就不间断，也只有这样才能保证金融机构贷款的安全。2002年12月26日、2002年12月27日、2003年3月12日三笔贷款设立抵押权的时间均为贷款的当日，均早于2004年11月6日租赁合同签订的时间，2004年12月24日上述三笔贷款均展期至2006年11月23日。2005年11月24日，抵押房产在取得房产证，重新办理他项权证时，将上述三笔贷款6000万元及2004年5月19日办理的1000万元无抵押贷款，共7000万元合并到一贷款合同之中，其贷款期限仍为2006年11月23日止，抵押期间从未中断。综上，该院认为，齐商银行的抵押权至少从形式上看先于申请复议人的租赁权，申请复议人的复议理由不成立。据此山东高院于2013年1月31日作出（2013）鲁执复议字第5号执行裁定，驳回利群公司、利群担保公司的复议申请。

利群公司、利群担保公司不服淄博中院异议裁定及山东高院复议裁定，向本院申诉，请求撤销上述两份裁定，主要理由如下：一、利群公司与晟欣公司的租赁合同成立时间早于齐商银行抵押权设立时间。原审法院认定“租赁合同因双方未实际履行而自动废止”，混淆了合同成立和合同履行的概念。利群公司与晟欣公司先后于2002年11月8日、2004年11月6日签署两份租赁合同，两份合同的承租人为关联（分立）企业，租赁用途、租赁标的、权利义务相同，且双方也并未以协议方式终止或解除租赁合同，足以认定双方自2002年11月8日起已经建立租赁合同关系。至于该租赁合同是否实际履行，并不影响租赁合同已经成立、租赁权已经设立的客观事实。另，原审法院关于“双方签订合同的标的系在建工程，故该合同不属于租赁合同的范畴”的认定错误，租赁合同是双方当事人的真实意愿，内容真实合法，并未违反法律法规的强制性规定，应属有效。二、“贷新还旧”借款合同已消灭原借款合同，原抵押权已随之消灭。根据齐商银行在《起诉状》中的自认，以及本案执行依据判决中的认定：齐商银行与晟欣公司于2005年12月28日签署“贷新还旧”合同并办理了相应的抵押登记，该“贷新还旧”合同与之前的各份借款合同相比，在借款金额、借款用途、借款期限、抵押范围、担保方式等方面发生重大变化，并非原有借款合同的续展和归一，而是以一个新的借款合同关系消灭旧的借款合同关系。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，作为原借款主债权的从权利，原有抵押权也随之消灭，正因如此，双方于2005年11月28日在房管局办理了原有抵押权注销登记，并针对“贷新还旧”合同办理了抵押权新设登记，抵押权设立时间应重新计算，且新设抵押权的担保金额、他项权证号、抵押期限等均与原抵押权不同，绝非原审法院认定的是对原抵押权的续押。因此，抵押权设立时间应当从2005年11月28日起算，仍晚于租赁权设立时间。三、原审法院认定事实、适用法律存在明显错误。在原审当事人在没有任何异议的情况下，主动推翻民事判决及所有当事人均已认定的事实，做出了与已生效判决截然相反的裁定，严重损害了利群公司的合法权益，并使用了“抵押权设定至少从形式上看先于租赁权”的模糊判理，于法无据。

本院查明：一、关于利群公司对租赁物的实际占有时间，利群公司提交证据如下：（一）2004年12月29日利群公司与晟欣公司签订的《交接协议》，约定自当日18：00时起，金佰利购物广场由利群公司接管。（二）2005年1月至3月期间，利群公司分别与装饰公司签订的四份装修工程施工合同及空调、配电等设备安装合同，约定的工期起始日期为2004年12月至2005年4月期间。（三）相关缴纳水电费、进货、销货、缴纳税款等凭据，证明租赁物完成装修后已于2005年4月营业。二、作为本案执行依据的淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决中载明：（一）经审理查明：晟欣公司于2005年12月28日与齐商银行签订抵押担保借款合同，贷款7000万元，期限自2005年12月28日至2006年11月23日，并以晟欣公司的房地产作为抵押，办理了抵押登记手续。同日，淄博商行向晟欣公司发放了上述7000万元贷款。（二）此前齐商银行与晟欣公司签订了四份借款合同，即：2002年12月26日的1600万元，2002年12月27日的2400万元，2003年4月18日的2000万元，2004年5月19日的1000万元，共计7000万元。（三）淄博商行对2005年12月28日的7000万元借款用途诉称：“借款7000万元，借款用途为贷新还旧”。晟欣公司对此借款事实予以认可。三、房管部门的《房屋登记簿》上载明，淄博市张店区中心路62号房产负一层、一至三层的抵押登记情况一栏，原抵押于2005年11月28日注销，同日办理了新的抵押登记，债务履行期限自2005年11月24日起至2006年11月23日止。

本院认为：一、关于租赁权的设立时间。2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》并非2002年11月8日的《房屋及设备租赁合同》的延续和补充，二者是独立的两份合同，本案租赁权设立的依据应当认定为2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》。租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间，本案中，根据利群公司提交的证据，可以推定租赁权设立的时间应为2005年4月利群集团淄博购物广场开业前。二、关于抵押权的设立时间。淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决中确认的2005年12月28日的7000万元贷款，与当事人2005年11月24日办理抵押登记备案的7000万元贷款应当为同一笔贷款。虽然在一定意义上此笔贷款与之前的晟欣公司与齐商银行双方债权债务关系及抵押关系有连续性，但对该笔贷款的用途，应根据淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决，认定为“贷新还旧”。贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即7000万元新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期四份贷款合同已经履行完毕。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。故随着原四份贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，齐商银行对涉案房屋的抵押权，应当视为自2005年11月28日起重新成立，晚于利群担保公司租赁权的设立时间，即租赁在先，抵押在后。三、关于利群担保公司租赁权的保护。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。《中华人民共和国担保法》第四十八条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。本案中，利群担保公司的租赁权先于齐商银行抵押权设立，故有权要求买受人继续履行租赁合同，但该权利不应与对租赁物的优先购买权同时行使，否则过分保护了承租人的权益，亦对申请执行人和被执行人的权益造成影响。因此，执行法院应当在拍卖前告知利群担保公司对优先购买权和继续履行租赁合同的权利择一行使。

综上，淄博中院（2007）淄执异字第207-1号执行裁定及山东高院（2013）鲁执复议字第5号执行裁定关于抵押权设立时间的认定错误，进而驳回利群公司、利群担保公司异议和复议请求不当，应予撤销。利群担保公司对涉案房产享有的承租权利和相应租赁合同关系应予保护，不受抵押房屋拍卖的影响，但利群担保公司应当在继续履行租赁合同和优先购买租赁物之间作出选择。依据《最高人民法院<关于执行工作若干问题的规定（试行）>》第129条之规定，裁定如下：

一、撤销山东省高级人民法院（2013）鲁执复议字第5号执行裁定；

二、撤销淄博市中级人民法院（2007）淄执异字第207-1号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　黄金龙

审判员　范向阳

代理审判员　马　岚

二〇一三年十二月二十五日

书记员　魏　丹

中国农业发展银行咸阳市分行与被执行人咸阳瑞雪面粉有限公司、侯选民、边耀贤、咸阳秦文融资担保有限公司借款合同纠纷执行裁定书

审理法院：　陕西省高级人民法院

案　　号：　（2017）陕执复79号

案　　由：　借款合同纠纷

裁判日期：　2017年08月30日

陕西省高级人民法院

民事裁定书

（2017）陕执复79号

复议申请人（利害关系人）：陕西咸阳渭城农村商业银行股份有限公司，住所地：咸阳市人民东路3号。

法定代表人：梁成林，理事长。

委托诉讼代理人：陕西天之骄律师事务所律师。

申请执行人：中国农业发展银行咸阳市分行，住所地：咸阳市中华路华安三区。

法定代表人：李社辉，该行行长。

委托诉讼代理人：陕西天之骄律师事务所律师。

被执行人：咸阳瑞雪面粉有限公司，住所地：咸阳市渭城区周陵镇王车村南。

法定代表人：侯选民，该公司总经理。

被执行人：侯选民，男，汉族。

被执行人：边耀贤，女，汉族。

被执行人：陕西秦文融资担保有限公司，住所地：咸阳市秦都区人民中路新华大厦1栋7层709号。组织机构代码：56375306-5。

法定代表人：景军，该公司总经理。

复议申请人陕西咸阳渭城农村商业银行股份有限公司（原名咸阳市渭城区农村信用合作联社）（以下简称农信社）不服咸阳市中级人民法院（以下简称咸阳中院）（2017）陕04执异第24号执行裁定书，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

咸阳中院在执行中国农业发展银行咸阳市分行（以下简称农发行）与被执行人咸阳瑞雪面粉有限公司（以下简称瑞雪面粉公司）、侯选民、边耀贤、咸阳秦文融资担保有限公司（以下简称秦文担保公司）借款合同纠纷一案中，于2016年3月25日作出（2015）咸中执字第00063-2号执行裁定书，裁定：一、被执行人瑞雪面粉公司位于咸阳市渭城区周陵镇王车村的土地【土地使用权证号：咸国用（2011）第156号、面积2498.0平方米】及其生产车间、活动板房、砖房、彩钢库房和其向申请人农发行抵押设备270台套（详见清单）归申请人农发行所有；二、申请执行人农发行可持本裁定到国土资源局及房产管理登记机关办理相关产权过户登记。利害关系人农信社对法院将270台套设备抵偿给农发行提出执行异议。

农信社所提异议称，2011年10月21日，其与瑞雪面粉公司签订了借款及抵押担保合同，借款490万元，并就相关抵押物在咸阳市工商局办理了咸工商财抵登字（2013）第027号动产抵押登记。咸阳中院（2015）咸中执字第00063-2号执行裁定书，误将异议人合法享有抵押优先权的财产予以执行，严重侵害了异议人的合法权利。请求撤销咸阳中院（2015）咸中执字第00063-2号执行裁定书中涉及机器设备的归属事项并向异议人返还应享有的抵押财产。

农发行答辩称，1、瑞雪面粉公司的土地为其向农发行贷款做了抵押并办理他项权证；2、瑞雪面粉公司的设备，自2010年6月22日起，瑞雪面粉公司就向农信社作了抵押担保并办理了抵押登记。瑞雪面粉公司向异议人农信社抵押的设备于2011年10月28日才设立，农发行的抵押比异议人农信社早；3、各自抵押的设备套数不同，是否出现重复抵押，没有证据证明；4、本案执行依据的生效早于异议人所依据的判决，咸阳中院执行措施也早于渭城区法院，在咸阳中院对案涉财产处置完毕后，异议人才提出异议，不符合法律规定。综上，请求法院驳回异议人的异议请求。

瑞雪面粉公司称，270台（套）设备全部抵押给了农发行，并在工商局办理了登记。抵押给异议人的设备是11台（套），在工商局办理抵押登记也是11台（套）。

咸阳中院查明，2013年10月10日，农发行与瑞雪面粉公司、侯选民、边耀贤、秦文担保公司签订流动资金借款合同、抵押合同和自然人保证合同，借款720万元，用270台（套）设备作抵押，并于2013年10月8日向咸阳市工商行政管理局办理了咸工商财抵登字（2013）第40号动产抵押登记。2014年3月13日农发行与瑞雪面粉公司签订流动资金借款合同，借款600万元。逾期未清偿借款，农发行向咸阳中院起诉。2015年8月17日，咸阳中院作出（2015）咸中初字第00174号民事调解书，确认：一、瑞雪面粉公司下欠农发行本金12239541.68元；二、侯选民、边耀贤对瑞雪面粉公司下欠农发行借款本金、利息和罚款承担连带责任；三、秦文担保公司对540万元承担连带责任，瑞雪面粉公司偿还的现金及资产处置款项冲抵秦文担保公司的担保金额。

另查明，2011年10月21日，农信社与瑞雪面粉公司、侯选民签订的流动资金借款合同及抵押担保合同，借款490万元，用面粉生产设备等作抵押，并于2011年10月28日向咸阳市工商行政管理局办理了咸工商财抵登字（2011）第027号动产抵押登记。瑞雪面粉公司逾期未清偿借款，农信社向渭城区法院提起诉讼。经审理，渭城区法院于2015年11月23日作出（2015）渭城民初字第00946号民事判决书，判令：一、农信社与瑞雪面粉公司、侯选民签订的流动资金借款合同及抵押担保合同合法有效；二、瑞雪面粉公司于本判决生效后十日内偿还农信社借款本金490万元及利息；三、农信社对瑞雪面粉公司提供的机器设备等动产抵押物具有优先受偿权。

还查明，2013年10月8日，咸阳市工商行政管理局向农发行出具的咸工商财抵登字（2013）第40号动产抵押登记书载明，机器设备为270台（套），每台机器都有名称、规格型号和生产厂家。2011年10月28日，咸阳市工商行政管理局向农信社出具的咸工商财抵登字（2013）第027号动产抵押登记书载明，机器设备为11台（套），机器有名称，但无规格型号和生产厂家（抵押物概况注明如写不下可另行附页）。

咸阳中院认为，依据咸工商财抵登字（2013）第40号动产抵押登记书，按照最高人民法院关于执行中评估、拍卖的规定，作出（2015）咸中执字第00063-2号执行裁定书并无不当。异议人农信社依据渭城区法院（2015）渭城民初字第00946号民事判决书及咸工商财抵登字（2013）第027号动产抵押登记书，主张将（2015）咸中执字第00063-2号执行裁定书中涉案设备返还给其证据不足。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条之规定，作出（2017）陕04执异第24号执行裁定，驳回咸阳市渭城区农村信用合作联社异议申请。

农信社向本院申请复议称，咸阳中院（2015）咸中民初字第00174号民事调解书载明，瑞雪面粉公司与农发行签订抵押合同的时间为2013年10月10日。依据《物权法》第一百八十九条“抵押权自抵押合同生效时设立”规定，农发行的抵押权设立时间2013年10月10日。据此，复议人认为，1、农发行对瑞雪面粉公司动产财产抵押权设立时间是2013年10月10日，异议裁定认定农发行抵押权设立时间为2010年6月10日，没有事实和证据依据。2、2010年6月10日，农发行与瑞雪面粉公司双方是否存在主债权和抵押权与本案无关。3、从农发行提供的四份抵押合同及动产抵押登记和其对应的是四个不同的主债权来看，2013年10月10日的债权系由前三次“贷新还旧”而来。依据《物权法》第一百七十七条“担保物权随着主债权的消灭而消灭”之规定，新贷偿还了旧债，旧的债权及其所附抵押权消灭，新的抵押权自重新办理登记时设立。故农发行与瑞雪面粉公司在2010年6月10日设立的抵押权早已消灭。综上，复议人在2011年10月21日设立的抵押权早于农发行。故咸阳中院异议裁定事实不清，认定错误，请求撤销（2015）咸中执字第00063-2号执行裁定、（2017）陕04执异第24号执行裁定并返还复议人享有抵押权的财产。

本院查明，2010年6月30日，农发行与瑞雪面粉公司签订借款合同及抵押担保合同，借款800万元，用瑞雪面粉公司的193台（套）面粉加工及配套设备作抵押，并办理抵押登记。2011年4月15日，农发行又与瑞雪面粉公司签订借款合同及抵押担保合同，借款800万元，用瑞雪面粉公司的202台（套）面粉加工及配套设备作抵押并办理抵押登记。瑞雪面粉公司用该笔借款清偿了2010年6月30日的借款。2012年7月3日，农发行再次与瑞雪面粉公司签订了借款合同及抵押担保合同，借款770万元，用瑞雪面粉公司的226台（套）面粉加工及配套设备作抵押担保。瑞雪面粉公司用此笔贷款清偿了2011年4月15日的借款。2013年10月10日，农发行再次与瑞雪面粉公司签订了新的借款合同及抵押担保合同，借款720万元，用瑞雪面粉公司的270台（套）面粉加工及配套设备作抵押担保，并办理了咸工商财抵登字（2013）第40号动产抵押登记。瑞雪面粉公司用本笔贷款清偿了2012年7月3日的借款。因本笔贷款未清偿，农发行向咸阳中院起诉，咸阳中院作出了前述的（2015）咸中初字第00174号民事调解书。

另查明，2011年10月21日，农信社与瑞雪面粉公司、侯选民签订流动资金借款合同及抵押担保合同，借款490万元，用瑞雪面粉公司的面粉加工及配套设备作抵押担保并办理抵押登记。2011年10月28日，咸阳市工商行政管理局向农信社出具了咸工商财抵登字（2011）第027号动产抵押登记书载明，瑞雪面粉公司向农信社抵押的机器设备价值1815.75万元。担保范围为本金490万元及利息。担保期限从2011年10月26日至2014年10月25日。并不是咸阳中院异议查明的咸阳市工商行政管理局向农信社出具了咸工商财抵登字（2013）第027号动产抵押登记书载明，机器设备仅为11台（套）。

本院认为，本案焦点问题是，咸阳中院将270台（套）案涉设备抵偿给农发行是否侵害农信社的抵押优先受偿权。

一、农信社对案涉设备的抵押登记在农发行之前。农信社对设备的抵押登记时间是2011年10月28日，这不仅有咸阳市工商行政管理局出具的咸工商财抵登字（2011）第027号动产抵押登记书为证，也被渭城区法院（2015）渭城民初字第00946号民事判决书所确认。而农发行与主债务人瑞雪面粉公司从2010年6月10日到2013年10月10日签订的四次借款合同和抵押合同，前三次的借款均被随后的贷款所清偿，只有2013年10月10日的贷款未偿还，因而农发行才以此贷款合同、抵押合同为据提起诉讼，咸阳中院作出了（2015）咸中初字第00174号民事调解书。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，主债权消灭，担保物权也随之消灭。瑞雪面粉公司用新贷款偿还了农发行的旧贷款，旧的贷款消灭，相对应的抵押权也随之消灭，所以，2010年6月10日的抵押权已消灭。农发行有效的抵押权应依据咸阳市工商行政管理局向农发行出具的咸工商财抵登字（2013）第40号动产抵押登记书载明的抵押登记时间为2013年10月10日。综上，农信社的抵押登记在农发行之前。

二、咸阳中院将270台（套）案涉设备抵偿给农发行，侵害了农信社的抵押优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百九十九条第一款第一项、《中华人民共和国担保法》第五十四条第一款第一项规定，抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序受偿。本案中，农信社的抵押登记在农发行之前，依照上述法律规定，咸阳中院在执行中应优先清偿农信社的债权。咸阳中院（2015）咸中执字第00063-2号执行裁定，将270台（套）的设备抵偿给农发行，侵害了农信社的优先受偿权，应予纠正。咸阳中院（2017）陕04执异第24号执行裁定对案涉抵押设备的数量、抵押登记设立的先后顺序认定错误，应予撤销。

综上，农信社的复议理由，于法有据，应予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销咸阳中院（2017）陕04执异第24号执行裁定书；

二、撤销咸阳中院（2015）咸中执字第00063-2号执行裁定中关于将270台（套）案涉机器设备抵偿给中国农业发展银行咸阳市分行的内容。

本裁定为终审裁定。

审判长　魏西霞

代理审判员　张　力

代理审判员　赵　玲

二〇一七年八月三十日