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RH法悟

案例（8）丨 有病假单却不履行请假手续 “护身符”也会失效

发布时间：2018-08-13 字体

案情简介

彭某是某营销服务有限公司员工。2017年2月12日，彭某向公司请假，并提交了医院出具的建议休息时间为2017年2月13日至2月17日的病假证明单，载明病假事由为健康查体。但2月20日（2月19日为周日）之后彭某一直未上班。

2017年2月27日，公司以快递的形式向彭某送达通知，主要内容为她病假期满后未经任何批准就不来上班，也未履行请假手续，根据 《员工手册》的规定，其行为已构成旷工，要求彭某于3月3日前返回公司上班。但该通知未获得彭某任何回复。

3月6日，公司再次通过快递方式送达解除劳动合同通知，主要内容为：彭某在公司向其送达通知后仍未来上班，该行为严重违反规章制度，公司决定解除劳动合同。

彭某认为公司解除劳动合同违法，遂申请仲裁，要求公司支付赔偿金。

仲裁过程中，彭某提供了医院出具的2月20日至3月3日期间的病假证明单。彭某辩称因公司未索要2017年2月20日之后的请假单，所以没有提交，自己的行为并不构成旷工。

公司则称，根据公司规定，如果无法及时履行请假手续的，可以事后补办，但是彭某在公司寄送了第一份通知后没有及时向公司说明原因并补办手续，所以公司的处理合法。

争议焦点

职工有病假单却不履行请假手续，用人单位能否按旷工处理？

裁决结果

仲裁委驳回了彭某的请求。

案件评析

仲裁委认为，彭某向公司申请病假休息，应提供相应的病假证明，这是彭某作为一名劳动者应当遵守的基本劳动纪律。从病假证明单可见，彭某2月13日至17日具体病假事由为健康查体，其身体状况并未达到无法及时联系公司并提交相应病假证明的程度。

而且，彭某作为一名劳动者应主动遵守单位的请假手续，即使当时无法到公司履行请假手续，也应在事后尽快向公司说明情况，并补办请假手续。但彭某在长达十多天的时间里都未向公司请假，在收到通知后也未说明原因，即使其确实有病假单，公司在其未及时提交的情况下作旷工处理并解除劳动合同并无不当。

案例（9） | 未办理工作交接，用人单位能否拒绝向离职员工支付工资？

发布时间：2018-08-13 字体：[ 大 中 小 ]

案情简介

张某系某网络公司的工程师，双方签订有期限自2016年3月1日至2019年2月28日的劳动合同，2018年2月14日张某因个人原因向某网络公司提出离职，但公司未向张某支付2018年1月1日及2018年2月14日的工资。

张某遂向仲裁委提起申请，要求公司支付其2018年1月1日及2018年2月14日的工资。网络公司辩称，因张某未按照公司规定办理工作交接，故不同意支付张某2018年1月1日及2018年2月14日工资，称张某与其公司办理完工作交接后再支付工资。

争议焦点

劳动者未履行办理工作交接的义务，单位能否扣发其工资？

处理结果

仲裁委支持了张某的仲裁请求，裁决公司支付张某2018年1月1日至2018年2月14日期间的工资。

案例分析

《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款规定，双方解除或终止劳动合同的，“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接”。所以工作交接是劳动者离职时应履行的法定义务，劳动者应在离职时就其工作内容按照用人单位的要求进行交接，用人单位应配合劳动者进行工作交接。

那么本案中张某未办理工作交接，能否成为公司不为张某结算工资的抗辩理由呢？答案是否定的。

工资是指劳动者提供劳动后，用人单位依据国家相关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”依据该规定可以看出，只要劳动者正常提供劳动了，就有依法获得劳动报酬的权利。

《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”

《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”

依据上述规定可以看出，用人单位不得随意拖欠劳动者工资。双方解除劳动关系时，用人单位应当一次性付清劳动者工资。

劳动者和用人单位应当依法履行各自的法定义务。本案中，用人单位的正确做法应当是依法支付张某应该享受的劳动报酬，再就张某未办理工作交接的情况，向仲裁委提出仲裁申请，请求裁决张某办理工作交接。

法律建议

在实践中，用人单位与劳动者约定工作交接的，首先应有明确具体的内容；其次，交接内容具有可执行性，例如返还办公电脑、工作文件、办公用品等。如果交接内容不具体或不具有可执行性，即使裁决劳动者办理工作交接，因交接内容约定不明确，实际执行中有可能无法有效地保护用人单位的利益。

案例（10） | 如此“实习” 算不算建立劳动关系

发布时间：2018-08-13 

案情简介

2016年5月13日，某高校大四学生寻某通过校园招聘进入某公司，与公司签订实习协议，约定实习期1个月，从 2016年5月13日起至6月14日，并明确实习期不得超过寻某取得毕业证的时间；实习期月工资为3000元，转正之后月工资为3500元。当年6月15日，寻某取得高校颁发的毕业证。实习期满，公司继续用工，但未与寻某签订书面的劳动合同，也未依法为寻某办理社会保险。2016年6月28日，寻某因工外出时受伤，需住院40天，经劳动能力鉴定机构鉴定为八级伤残。2016年8月，在寻某住院休养期间，该公司单方通知终止与寻某的实习协议。

寻某认为公司的做法不合理，于2016年12月提起仲裁申请，要求确定双方存在劳动关系，由公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

争议焦点

双方是否建立了劳动关系？

裁决结果

仲裁委裁决公司与寻某存在劳动关系，公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

案件评析

本案中，该公司辩称，根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。寻某是在学校接受教育期间因参加社会实践活动，才进入公司实习的，是一种教学实习。6月15日寻某实习期满，应该离开公司，或者向公司递交入职申请，通过公司考核成为正式员工。而寻某并未递交入职申请，因此后续用工只能视为实习期的延续，寻某与公司之间不存在劳动关系。

仲裁委认为，寻某是通过用人单位的校园招聘入职的。当年5月13日至6月14日期间因为寻某尚未毕业，寻某到公司实习的行为仍属于在校生社会实践的内容，双方之间未建立劳动关系。6月15日寻某取得毕业证后，具备了作为劳动者的主体资格，并为该公司工作，双方形成了劳动关系。

原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第1条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

从劳动关系的构成看，寻某取得毕业证后，其提供公司业务组成部分的工作，遵循公司在规章制度下的管理，从事有报酬的劳动，符合劳动关系的构成特征。

因此，寻某拿到毕业证后，公司继续用工，双方构成劳动关系。在寻某工伤休养期间，公司单方通知终止与寻某的实习协议，实为违法解除劳动合同，应当承担赔偿责任。

案例（11） | 工伤职工因单位终止劳动合同，能否获得经济补偿？

发布时间：2018-04-20

案情简介

2009年3月1日，冯某入职某公司钨锡矿从事井下采矿工作。2015年6月16日，冯某在井下作业时因工作遭受事故伤害。后经社会保险行政部门认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残。2017年2月28日，因双方签订的劳动合同期限届满，公司终止冯某的劳动合同并依法支付了冯某的全部工伤待遇，但拒绝支付冯某提出的经济补偿要求。于是，冯某申请劳动争议仲裁。

庭审时，公司认为，依据劳动合同法第四十五条规定，工伤职工劳动合同的终止是按照国家有关工伤保险的规定执行。而《工伤保险条例》规定，劳动合同期满的，单位可以终止工伤职工劳动合同，但未规定要支付经济补偿。公司已经支付了一次性伤残就业补助金，如再支付经济补偿，违背了“一事二罚”的原则。

冯某则认为，《工伤保险条例》虽未明确规定要支付经济补偿，但劳动合同法第四十五条、四十六规定了劳动合同期满终止劳动合同应当支付经济补偿。因此，一次性伤残就业补助金和经济补偿可以兼得。

争议焦点

一次性伤残就业补助金和经济补偿是否可以兼得？

处理结果

仲裁委员会支持了冯某的仲裁请求。

案例评析

本案中，公司混淆了一次性伤残就业补助金和经济补偿两个不同的法律关系。

一次性伤残就业补助金是工伤待遇，是对工伤职工丧失劳动能力而影响就业的一种补偿，属于《工伤保险条例》的调整范畴。

经济补偿是解除或者终止劳动合同时对劳动者在本单位工作年限的经济补偿，属于劳动合同法的调整范畴。

法条

《劳动合同法实施条例》第二十三条规定，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

上述条款同时亦符合劳动合同法四十六条第（七）项规定应当支付经济补偿的情形，故工伤职工劳动合同终止，一次性伤残就业补助金和经济补偿可以“兼得”。

案例（12）丨用人单位统一组织外出，能否视为安排带薪年休假？

发布时间：2018-04-20 字体：[ 大 中 小 ]

案情简介

申请人汤某于2009年3月26日到被申请人某物业公司上班，工资为2800元/月。双方劳动关系存续过程中，因带薪年休假发生争议。汤某开庭当天仍在物业公司上班，双方未解除劳动关系。汤某主张其工作期间物业公司未安排带薪年休假，也未支付休假工资，要求物业公司支付其2010年3月至2017年3月未休年休假工资9011.5元。

物业公司辩称以组织职工外出旅游的方式，安排了张某2010年3月至2016年3月的年休假，2017年尚待安排，不同意支付年休假工资。物业公司为证明已经通过组织职工外出旅游的方式安排汤某休年休假，举示了航空运输电子客票行程单5张、重庆市地方税务局通用机打发票4张、汤某外出旅游与同事合影的照片4张。

汤某对上述证据的真实性认可，但认为航空行程单及地税发票为会务费发票，物业公司是因为会议原因安排的外出旅游，物业公司也未举示向汤某告知开会旅游性质为年休假的相关证据，物业公司申请的出庭作证证人均陈述物业公司安排旅游为开会。

争议焦点

用人单位统一组织外出能否视为安排带薪年休假？

处理结果

裁决由物业公司一次性支付给汤某2010年3月26日至2016年的未休年休假工资8496.55元。

案例评析

仲裁委员会认为，物业公司举示的航空行程单仅能证明汤某产生了交通费，地税发票显示为餐饮费、会务费，不能证明汤某外出系休带薪年休假的事实；证人当庭陈述不清楚是否有人告知汤某出去开会是休年休假，且物业公司未举示证据证明其已告知汤某出去开会视为休带薪年休假。因此，仲裁委员会支持由物业公司支付汤某2010年3月26日至2016年的未休年休假工资8496.55元。汤某当庭陈述其开庭当天上午仍在物业公司上班，与物业公司尚未解除劳动关系，物业公司尚具备安排其休2017年带薪年休假的条件，汤某要求物业公司支付2017年未休年休假工资，仲裁委员会不予支持。

带薪年休假制度的设立，是为了保障职工在工作之外的休息休假权利，应当是劳动者脱离工作岗位所享有的一种放松身心的权利，劳动者应当能够自由支配带薪年休假期间的时间以及自行决定采取何种方式休带薪年休假。  

《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”该规定允许单位统筹安排年休假是考虑到用人单位的实际生产需要和工作安排，避免因劳动者临时申请休带薪年休假影响企业的生产进度和工作效益所作出的规定。这里的“统筹安排”指的仅仅是对劳动者休带薪年休假的时间的安排，而不包含对享受带薪年休假的具体形式的安排。同时，年休假是劳动者的法定休假待遇，用人单位给劳动者的各种福利待遇，如安排外出旅游、报销旅游费用等，只是在高于法定标准之外给劳动者的福利，是用人单位为了激励员工劳动、提高员工待遇的一种举措，但从性质上讲，旅游时间毕竟不是劳动者自由支配休息、放松的时间，因此不能与年休假相混淆。

本案中，物业公司组织包括汤某在内的员工外出开会，并试图以此种方式冲抵带薪年休假，违背了立法本意。首先，汤某外出期间仍需从事与其工作相关的事务，仍受到用人单位的劳动用工管理，并不能自由支配时间，且物业公司并无证据证明汤某同意以外出开会的形式享受带薪年休假。其次，即使物业公司组织员工外出期间没有开会，仅仅是旅游，也应事先明确告知汤某外出旅游视为休带薪年休假，并征得汤某的同意。因此，物业公司主张其已安排汤某外出旅游开会，应视为已安排带薪年休假的理由不成立。实践中，很多用人单位都想通过组织员工外出旅游的形式冲抵劳动者应享受的带薪年休假。除非用人单位通过民主程序制定规章制度且劳动者知晓并同意，否则不能以外出旅游这样的福利待遇折抵带薪年休假天数。劳动者享有是否将外出旅游这样的单位福利待遇作为冲抵年休假天数的选择权，而不是被用人单位强行安排，直接抵扣职工应享受的休息休假权。实践中，还有部分用人单位由于有生产淡季和旺季之分，往往将员工的年休假统一安排在生产淡季或者法定节假日前后。

仲裁委员会认为，用人单位统一安排年休假时，应考虑职工本人意愿，但不是应征得职工的同意。如果用人单位安排劳动者在生产淡季或法定节假日前后（不含法定节假日应休天数）所享受的假期天数已经超过其应休年休假天数，并已事先明确告知劳动者超出法定节假日天数的休假为年休假，那么对于劳动者而言，如此休假并未实际侵害其合法权益，用人单位主张抵扣可以支持。

案例（13） | 已享受停工留薪期的工伤职工，能否再享受带薪年休假？

发布时间：2018-04-20 字体：[ 大 中 小 ]

案情

2007年8月1日，李某到某公司从事设备维护检修工作，该公司每年安排李某休年休假。2014年起，李某累计工作已满20年，享受15天年休假。2016年7月25日，李某在工作中摔伤，被送往医院住院治疗1个月。出院后，李某根据医生医嘱向公司连续请假休息至2017年1月25日。此后，李某被认定为工伤8级。

2017年7月31日，某公司以劳动合同到期为由，终止了与李某之间的劳动合同。李某在向该公司主张工伤待遇时，要求该公司支付2016年和2017年的未休年休假工资报酬，遭到拒绝，李某遂申请劳动争议仲裁。

焦点

已享受停工留薪期的工伤职工能否再享受带薪年休假？

结果

仲裁委员会裁决公司向李某支付2016年和2017年共计23天的未休年休假工资报酬。

评析

停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限。设立停工留薪期的目的主要是保障工伤职工在身体恢复期间享受原工资福利待遇。

工伤职工的停工留薪期一般是用人单位根据医疗机构为工伤职工出具的诊断证明或者休假证明，对照停工留薪期目录，确定停工留薪期。

年休假是指法律规定的劳动者工作满一定的工作年限后，每年享有的带薪连续休假。

《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定：“ 职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。”

本案中，虽然李某在2016年和2017年均因工伤休息在15天以上，但这些休息天数属于停工留薪期，按规定不应计算为用人单位安排的年休假假期。

综上所述，由于双方劳动合同已经终止，该公司已经无法再安排李某休年休假，应当向李某支付未休年休假工资报酬。

案例（14）丨迟到或早退30分钟，能否视为旷工半天？

发布时间：2018-04-20 字体：[ 大 中 小 ]

案情简介

某制造厂经法定程序制订的规章制度规定：员工迟到30分钟以内算迟到，迟到30分钟以上4小时以下记旷工半天，迟到4小时以上记旷工一天。早退亦按上述标准执行。同时规定连续旷工3天，或半年累计旷工5天，或全年累计旷工10天以上的，予以违纪解除。

2007年，叶某到该制造厂工作。2017年5月至10月间，叶某多次迟到、早退，其中5次迟到或早退的时间在30分钟至45分钟左右，3次时间在1个小时左右，还有1次为4个小时。该制造厂将叶某的上述迟到、早退累计折算为旷工5天，进而据此解除了与叶某的劳动合同。

争议焦点

用人单位的规章制度是否合理？

处理结果

迟到或早退的时间转化为旷工时不能放大，该制造厂规章制度不合理，仲裁委裁决该制造厂违法解除劳动合同并支付赔偿金。

案例评析

现在很多用人单位在制订规章制度时已经注意到了合法性的要求，包括程序合法与实体合法，但仍容易忽略制订规章制度的合理性要求。而仲裁机构在审理案件中涉及规章制度时，是有权且有必要审查规章制度的合理性的。

本案中，该制造厂在制订规章制度时保证了合法性，却忽略了合理性。其规章制度部分条款的不合理性，主要表现在放大了劳动者的违纪情节。劳动者迟到或早退30分钟，即使认定其构成旷工，也只能认定为旷工30分钟，而不能直接放大认定为旷工半天。这种用放大镜看待劳动者违纪情节的行为，明显扩大了劳动者的违纪结果、加重了劳动者的违纪责任。故仲裁委认定此制度规定为不合理，从而不适用于劳动者及案件审理。由此，该制造厂解除劳动合同违法。

其实，该制造厂制订的规章制度在合理与不合理的认定上只有一线之隔。比如，企业在制订规章制度时，如果不是直接对员工的旷工行为进行情节放大，而是将迟到与早退的行为进行违纪次数的累计转化，并以违纪次数为标准规定违纪解除的条件，这样则符合业内的普遍判断标准，属于合理的规章制度。

案例（15）丨公司单方颁发聘书不能代替劳动合同

发布时间：2018-04-20 字体：[ 大 中 小 ]

案情简介

某公司以颁发聘书的形式聘用李某到公司上班。聘书的内容是 “现聘用李某为公司的工程师”，落款是公司名称及时间，并加盖了公章。

工作不到一年，李某被告知，一个月以后公司将解聘他。为此，李某以公司未与其签订劳动合同为由，向公司提出了支付未签订书面劳动合同第二倍工资的要求。而公司则认为，公司已向李某颁发过聘书，应视同双方签订了劳动合同。双方协商不成，李某提出了仲裁申请。

争议焦点

公司单方颁发的聘书能否代替劳动合同？

裁决结果

最终，仲裁委支持了李某的仲裁请求。　　

案件评析

根据 《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付双倍的工资。　　

而关于劳动合同，根据 《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当以书面形式订立并具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。　　

本案中，公司给李某颁发的聘书显然不具备以上条款。

另外，根据 《劳动合同法》第16条规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。本案中，公司向李某颁发的聘书并没有李某的签字，不具备劳动合同的效力。

 因此，仲裁委认为双方没有签订劳动合同，公司应该支付李某双倍工资。

本案提醒我们，随着劳动者就业的方式越来越灵活多样，通过签订聘用协议、用工协议和颁发聘书等方式明确双方劳动关系的现象也越来越普遍，由此产生的纠纷也将越来越多。这就要求双方在签订劳动合同时一定要注意。首先，要有 《劳动合同法》第17条规定的必备条款，以确保形式完备；其次，要符合 《劳动合同法》第16条规定，以确保是双方真实意愿的表达；最后，从内容上看，条款约定不能与相关法律法规相违背，以确保合法有效。　　

案例（16） | 职工违章操作造成工伤 用人单位扣减停工留薪期工资是否合法

发布日期：2018-01-20                来源：重庆市人社局                打印本页

案情简介

2014年底，某煤矿经职工代表大会讨论后制定一份安全管理办法，规定员工因违章造成受伤或自己安全保护不到位造成受伤的，由责任人按职工在伤休期间依国家规定计算出的薪酬标准的20%赔偿人力资源损失。该规定已通过培训及考试形式告知全体职工。

2015年11月， 职工万某在工作中因违章操作受伤。次月30日，万某被依法认定为工伤。 2016年11月9日， 万某经劳动能力鉴定为伤残八级。煤矿根据医疗机构出具的诊断证明，依法确定万某停工留薪期为6个月，万某无异议；但煤矿以万某是因违章造成工伤为由， 按万某原工资80% （即4000元） 为基数计发其停工留薪期工资。 万某认为煤矿应以其原工资5000元为基数计算停工留薪期工资。双方遂发生争议，万某提起劳动争议仲裁。

仲裁结果

裁决煤矿支付万某6个月停工留薪期工资差额6000元。

争议焦点

该公司安全管理办法的上述规定是否合法？煤矿可否依据上述制度扣减万某的停工留薪期工资？

案件评析

笔者认为，煤矿不能依据该规章制度扣减停工留薪期工资。

《工伤保险条例》 第33条规定： “职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内， 原工资福利待遇不变， 由所在用人单位按月支付。” 本案中， 万某是工伤职工，由于工伤的无过错责任原则， 该公司制度要求工伤职工承担过错（或过失） 责任， 违反 《工伤保险条例》 第33条的规定， 应认定为不合法。

因此，职工遭受工伤，应由用人单位依法承担工伤保险待遇支付责任。 故本案中， 该煤矿应依据《工伤保险条例》第33条的规定足额支付万某停工留薪期工资。

案例 （17）| 未做离岗职业健康检查，用工单位可否将劳动者退回派遣单位？

发布日期：2018-01-20              来源：黑龙江省人社厅                打印本页

案情简介

张某于2014年经某劳务派遣公司派遣到某机械公司，从事铸件清理工作，该岗位属于职业病危害作业岗，派遣期限为2014年1月至2017年1月。

2016年3月，机械公司以生产经营发生严重困难为由，对张某等20名员工做出退工处理，并于2016年4月1日以书面形式告知了劳务派遣公司。劳务派遣公司与张某协商解除劳动合同，并同意支付经济补偿。

而张某认为，机械公司不应将自己退回给劳务派遣公司，因本人在机械公司的工作为职业病危害作业，被退回前机械公司和劳务派遣公司应为其安排离岗前职业健康检查，而不应该直接解除劳动关系，双方就此未达成一致意见。于是张某提请仲裁，要求与机械公司恢复劳务派遣关系，并由劳务派遣公司和机械公司为其安排离岗前职业健康检查。

争议焦点

劳动者未做离岗职业健康检查，用工单位可否将其退回劳务派遣单位？

处理结果

仲裁委员会裁决张某与某机械公司恢复劳务派遣关系，由劳务派遣公司和机械公司共同为张某做离岗前职业健康检查。    

案例评析

劳务派遣退回，是指用工单位因一定的事由行使解除或者终止权，将被派遣劳动者退回给劳务派遣单位，由劳务派遣单位根据具体情况对被派遣劳动者再派遣、安排待岗或者解除劳动合同的一种机制。

劳务派遣用工中对用工单位法定的退回权均有明确规定，其中《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。”《劳务派遣暂行规定》第十二条规定：“有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。”     

尽管本案中用工单位以生产经营发生困难为由将劳动者退回给劳务派遣单位符合上述规定，但《劳务派遣暂行规定》第十三条规定：“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回”。

本案中张某的情形符合劳动合同法第四十二条规定，即“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”，该条款所规定的用人单位不得解除劳动合同的情形，同样适用于劳务派遣中用工单位不得将劳动者退回的法定情形。因此，劳务派遣期间从事接触职业病危害作业的劳动者离岗前未进行职业健康检查期间，用工单位不得将劳动者退回劳务派遣单位。   

综上所述，本案中的用工单位在退回被派遣劳动者时适用法定条件方面存在过错，违反了相关法律规定。因用工单位和用人单位是劳动者的共同雇主，两者对合法用工承担连带责任。为了保障劳动者的健康权，笔者赞同恢复劳务派遣用工关系，由劳务派遣单位和用工单位共同为张某安排离岗前职业健康检查，给予接触职业病危害作业的劳动者充分的救济保障。

案例（18） | 员工服役期间考入士官学校，企业停发工资是否合理？

发布日期：2017-12-14                来源：地方案例                打印本页

 案情简介

张某于2012年8月2日入职W公司，签订5年期劳动合同。2012年12月1日，张某应征入伍成为义务兵，W公司与其签订协议，约定在张某服役期间，W公司给予张某经济补助，补助标准保持张某原有工资和福利待遇水平。协议期限自2012年12月1日至2014年12月31日止，如张某超期服役，协议顺延。

2014年9月，张某进入某士官学校学习，此后一直未回W公司上班。W公司自2015年1月1日起停发张某工资，停缴社会保险费。

张某称自己仍在服役期间，要求W公司继续履行协议中关于支付经济补助的约定，双方协商未果，张某提起劳动争议仲裁。

仲裁结果

仲裁委裁决，驳回张某的仲裁请求。

案例评析

本案涉及劳动者在工作期间应征入伍，用人单位应如何承担义务的问题。可分为以下几个方面来分析：

W公司为何要与张某签订该协议？

无论用人单位是否同意，适龄职工均有报名参军入伍的权利，并且在入伍后享受法律、政策给予的劳动权利的保护，用人单位应积极履行义务。这里所说的义务，主要是指用人单位为入伍劳动者保留劳动关系的义务。根据《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》（劳办发［1997］50号），职工应征入伍后，根据国家现行法律、法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。

法律法规限制了用人单位对应征入伍劳动者在义务服兵役期间的劳动关系单方解除权，但赋予了双方协商保留劳动关系的空间。双方可以协商解除劳动关系并由企业支付经济补偿，可以协商变更劳动合同内容（主要是变更薪酬福利方面的内容），也可以约定中止劳动关系。劳动者义务服兵役期满退伍后，根据《兵役法》和《退伍义务兵安置条例》，原则上应回原用人单位复工复职。

本案中，协议的内容既说明了W公司对张某入伍后与公司存在劳动关系的一种书面认可，也体现了对张某入伍后在经济上的一种特殊优待。协议符合相关法律规定，系双方在平等自愿、协商一致、意思表示真实的情况下对劳动合同作出的协商变更，对双方当事人均有约束力。

W公司是否需按照协议继续履行？

双方协议附有“如张某超期服役，协议顺延”的条件。因此，本案的争议焦点为协议所称的“服役期间”具体指张某入伍后的哪一段时间，以及张某2014年12月31日后是否属于超期服役。

根据现行《兵役法》，义务兵服现役的期限为二年。协议虽未对张某服役性质作出明确说明，但根据该协议约定的期限，同时考虑双方签订协议的背景和相关法律法规对义务服兵役期间劳动者的优待规定，仲裁委认定，双方约定的服役期限为张某服义务兵役期间。

至于2014年12月31日后，张某是否属于超期服役这一问题，仍需向相关法律追索答案。

1984年颁布的《兵役法》第18条有关于“义务兵服现役期满，根据军队的需要和本人自愿，可以超期服现役”的规定。而1998年修订后颁布的现行《兵役法》第18条取消了“超期服役”这一规定。《兵役法》第20条第1款规定：义务兵服现役期满，根据军队需要和本人自愿，经团级以上单位批准，可以改为士官。也就是说，义务兵二年服役期满后，要么复员退伍，要么改为士官。故协议中约定的超期服役情形在当前的兵役制度下并不存在。

本案中，张某主张自己仍在服役期间，要求W公司继续履行协议，主要是他对服兵役与服现役的区别没有搞清楚。服兵役主要指服义务兵役；服现役是指在部队服役，也就是说，入伍后，只要一直在部队服役，没有复员退伍（特指义务兵）和转业(特指干部、士官)，都属于在服现役。本案中协议约定“服役期间”，实质上是“服义务兵役期间”，而不能错误地理解为“张某在服现役期间”。

因此，张某的义务兵服役期应截止于2014年12月31日，W公司之后终止发放经济补助并无不妥。

案例(19) | 规章制度错配 终局裁决止争

发布日期：2017-12-14                来源：地方案例                打印本页

  案情简介

季某2015年3月20日入职天津某科技公司工作，工作岗位为售后服务部工程师，该岗位实行不定时工时制，且已获得当地人社部门的不定时工时许可。2016年3月10日，季某自称在工作中因吸入特殊气体后中毒，经其爱人电话请假后于2016年3月11日至14日在家休养。该科技公司于2016年3月19日以申请人旷工三天以上为由单方解除劳动合同，季某随后至单位讨说法并发生冲突。

2016年3月20日，季某诉至劳动人事争议仲裁委员会，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金20000元。

双方主张

公司辩称：依据企业规章制度中病假的请假流程，季某在病假休假期间或结束后应提交医院出具的休假证明、挂号单等相关凭证方能享受病假待遇，否则将按照旷工管理规定予以解除劳动关系；季某未按照规定履行病假休假手续属于未出勤的旷工行为，公司与其解除劳动合同合法有效。

季某认为：其之所以休病假是因为在工作中吸入不明气体导致头昏，且自己未出勤并未导致其工作任务未完成。

处理结果

本案焦点问题为：季某休假4天的行为是否应被判定为无故旷工？

在仲裁过程中，仲裁委员会查明，争议双方对季某在工作过程中突感身体不适而未出勤的事实均予以认可；季某确实未按照公司规章制度的规定履行病假的请假手续，且按照公司管理规定，未履行病假请假手续而未出勤的行为会被认定为旷工行为。

那么，季某的行为是否真的可以被认定为旷工呢？

 仲裁委同时也查明，季某的工作岗位属于当地人社部门行政许可的实行不定时工时制的技术岗位。公司对季某所从事的工作有工作任务完成情况的月度考核要求，但不能证明季某未出勤影响到当月工作任务的完成。

因此，季某并不能被认定为旷工，公司也不能根据《劳动合同法》第39条第2款以“劳动者严重违反规章制度”为由解除劳动合同。

据此，仲裁委员会裁决认定公司属于违法解除，该公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金20000元。由于本案所涉及案由为赔偿金，且裁决的数额不超过作出仲裁裁决时天津市月最低工资标准12个月的金额，仲裁委员会据此作出终局裁决。

据反馈，该科技公司依法履行了仲裁裁决，并吸取教训，重新修订了企业规章制度，认真梳理排查自身在劳动用工中存在的问题和风险。季某也很快通过应聘重新找到工作。

案件评析

当前，劳动合同解除之争在劳动人事争议仲裁委员会案件处理事项中占据较高比重，判定劳动合同解除合法性问题对争议双方影响较大。

一方面，用人单位希望能在最短时间内由权威机构判定企业的劳动合同解除管理是否正当合法，并据此调整或完善内部管理流程，树立企业内部正当合法管理的权威地位；另一方面，劳动者亦希望能在合法权益得到及时维护的同时，能够尽快投入到下一份工作中去，并避免劳动关系解除理由对自身职业生涯的影响。

本案中，仲裁委通过适用《劳动争议调解仲裁法》中有关终局裁决的法律规定处理案件，在三个层面起到了良好效果：

一是树立了仲裁委在处理劳动争议中的权威地位。仲裁委在案件处理过程中既立足于案件争议涉及的法律问题本身，又充分考虑企业经营管理的现实需要和劳动者职业发展的现实利益，快捷有效的纠纷处理通道扎根于社会现实，凸显了矛盾调处机能。

二是提供了用人单位内部管理制度的诊断方式和修订措施。仲裁案件的处理往往涉及到对企业现行管理制度的重新评定，对符合法律规定原则的规章制度予以最大程度的维护，对与法律规定原则不相符的规章制度予以修正，并根据案件处理实践经验向企业提出建设性更新意见。

三是仲裁委的终局裁决有效指引劳动者在与用人单位纠纷处理过程中既要注重权利保障的正当性，又要注重处理效率对其职业发展的影响。

案例(20) | 企业资金链断裂拖欠员工工资，此案如何调解？

发布日期：2017-12-14                来源：地方案例                打印本页

基本情况

某投资公司由于领导层投资失误，公司资金链断裂，自2014年1月到2016年2月长达两年的期间，单位迟延发放员工工资达到20次之多（在仲裁之前已将其中拖欠的18次的工资偿清），且有拖欠缴纳社会保险费及住房公积金的行为。后员工以单位拖欠工资为由向单位提出解除劳动合同，同时申请仲裁，要求单位支付N+1倍经济补偿金、2016年2月至3月份的工资、迟发工资的25%的经济赔偿金等。经双方同意，该案进入调解程序。

争议焦点

本案的争议焦点为：

第一，员工是否能以单位拖欠工资为由解除劳动关系并要求经济补偿金？

第二，员工申请拖欠迟发工资期间的25%的经济赔偿金是否能够得到支持？

焦点分析

关于争议焦点一，《劳动合同法》第38条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，同时《劳动合同法》第46条规定，劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。

经济补偿金的标准按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

因此，公司应当支付经济补偿。

由于单位拖欠员工工资过错在先，经过调解员向单位认真讲述上述法律规定，单位同意按照员工入职的工作年限给予员工经济补偿金。但是由于涉案人数较多，单位无法一次性支付完成，单位希望分批次履行义务。经调解员与员工协商，员工同意单位的要求。

关于争议焦点二，单位存在迟延发放员工工资的行为达20次之多，但在仲裁之前单位已将前18次拖欠的金额结清，目前仅拖欠员工2016年2、3月份工资未发，那么单位是否需要为上述拖欠工资行为产生25%的经济赔偿金“买单”呢？

从客观事实上讲，单位无义务承担已清偿的拖欠工资的经济赔偿。对于仲裁期间仍存在的2016年2、3月份这两次拖欠工资的行为，单位是否有义务承担经济赔偿，则要看是否符合法律规定。

根据《劳动合同法》第85条的规定，用人单位未按照劳动合同约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的，需要经过人社部门责令限期支付的前置程序，如经人社部门责令改正，单位逾期仍然不支付的，用人单位应按照应付金额的50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

调解员向员工了解得知，他们在提起仲裁前并未到相关劳动行政部门进行投诉，劳动行政部门也未向单位发出限期整改的通知书。但是员工认为单位迟发工资的行为给他们造成了很多负担和经济损失，例如迟发工资导致他们借钱还房贷产生借款利息等等。

在了解上述情况后，调解员给单位做工作，单位同意对于目前拖欠的两次工资给予员工25%的经济赔偿金，双方最终握手言和。

在整个案件的调解过程中，调解员运用“同理心原则”对案件进行调解：

一方面告诉单位方应该注重考虑到员工的生活成本，尽量提前和缩短支付周期；

另一方面也劝说员工考虑单位的实际困难并多给单位一些时间来筹集资金，在单位可以承受的能力范围内，按时分期分拨支付经济补偿金。

后来，双方在平和的氛围下顺利签署了调解书。

案例(21) | 员工业绩不达标被解除劳动合同，能否请求赔偿金？

发布日期：2017-11-30                来源：地方案例                打印本页

                                         案情概要

马某于2011年8月1日进入某房屋销售有限公司担任区域经理负责房屋销售，双方签订劳动合同至2014年7月31日，入职时公司告知马某《考核管理规定》中规定“销售管理人员淘汰线是指业绩指标完成率＜50%”，同时明确“淘汰是指公司将解除与员工的劳动关系、并不支付任何赔偿金和补偿金”，马某在上述《考核管理规定》上签字，该《考核管理规定》实施前已经过公司职代会民主商讨。

2013年12月1日，公司作出《解除劳动合同通知书》称马某考核结果低于淘汰线，无法胜任工作，根据《考核管理规定》公司解除劳动合同并不给予任何补偿。

2014年1月，马某以该公司违法解除劳动合同为由提起仲裁申请，请求该公司支付违法解除劳动合同的赔偿金17690元。

裁决结果

房屋销售有限公司向马某支付赔偿金17690元。

裁决要点

用人单位规章制度的合法性要具备民主程序制定、内容合法、公示或告知的条件。规章制度规定的解除或终止劳动合同的条件要符合法律规定。

案例点评

本案是一起因业绩淘汰解除劳动合同而引起的典型案例。某房屋销售有限公司单方面解除马某的劳动合同，应当符合法律的规定。虽然某房屋销售有限公司的《考核管理规定》经过民主程序并经马某签字确认，但规章制度中有关业绩淘汰直接解除劳动关系并不支付任何补偿的规定内容与《劳动合同法》第四十条规定相违背，构成违法解除劳动合同，因此对于马某要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，仲裁委员会予以支持。

《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

可见，用人单位规章制度的合法性取决于以下三个要件：

    1.制定或修改规章制度的民主程序合法；

    2.内容合法，不违反国家法律、行政法规及政策规定；

    3.向劳动者公示或告知。

在实践中，实行末位淘汰制需要注意以下几点：

    1.企业制定末位淘汰制的规章制度，应当履行职工民主程序；

    2.建立一套科学和客观公正的绩效考核标准和程序；

    3.对于绩效确实不佳的员工，如果是因为不适合所在工作岗位，应当采取调整工作岗位或进行培训，经调岗或培训，仍不能胜任工作的，用人单位才能依据《劳动合同法》第四十条的规定可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的方式解除劳动合同，并依法支付相应的经济补偿金。

本案中，用人单位解除劳动合同适用的规章制度内容不合法，应当支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金。

案例(22) | 工伤职工严重违反规章制度，可以解除劳动合同吗？

发布日期：2017-11-30                来源：地方案例                打印本页

                                         案情简介

某公司职工刘某2012年11月13日发生工伤，并被鉴定为6级伤残、无护理依赖，停工留薪期在12个月基础上不再延长。

但2013年11月12日停工留薪期满后，刘某没有上班，也没有按规定办理病假手续。

2014年5月，公司给刘某提供了门卫岗位，但刘某以治疗没有结束、不能胜任该岗位为由拒绝上班。

2015年9月22日，公司再次向刘某送达了工作安排通知，提供办公室保卫科保卫员（总厂区）、办公室保卫科保卫员（铸造厂区）、宿舍管理员和浴池管理员等4个工作岗位供刘某选择，并要求其于2015年9月26日报到。

刘某书面回复公司，以腿部受伤严重、不能久坐及头部创伤记忆力下降、不能握笔等理由拒绝，要求公司另行安排其他岗位，且没有按时报到，但并未提供医院的证明材料。

2015年10月15日，公司以刘某不选择岗位、不按照规定时间到岗上班，连续旷工19日为由，依据《劳动合同法》和公司制度，解除了与刘某的劳动合同。刘某申请了劳动争议仲裁，要求裁决公司解除劳动合同的决定无效，恢复劳动关系，公司按月支付伤残津贴。

裁决结果

驳回刘某的仲裁请求。

争议焦点

本案中，用人单位与其解除劳动合同是否违法？

案件评析

根据《工伤保险条例》，职工因工致残被鉴定为6级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。

　　本案中，公司前后两次累计提供5个工作岗位给刘某，刘某均称不能胜任，且不请假连续缺岗。在这种情况下，公司是否必须保留与刘某的劳动关系，有两种截然相反的观点。

第一种观点认为，基于对劳动者权益的保护，经鉴定为6级伤残的刘某，享受法定的工伤保险待遇。除非刘某本人提出解除劳动合同，否则公司不得与其解除劳动合同。

第二种观点认为，只有在公司难以为刘某安排工作时，才支付伤残津贴。在公司已经多次提供工作岗位的情况下，刘某仍以不能胜任为由拒不到岗，属于严重违反公司规章制度，公司可以依法解除劳动合同。

　　仲裁院支持了第二种观点。理由有三：

一是公司“难以安排工作”的客观事实不存在。刘某停工留薪期满后半年公司为其安排门卫岗位，刘某未到岗上班亦一直未提交病假单。公司于刘某受伤近3年后根据劳动能力鉴定结果及其恢复情况，向其提供4个工作岗位供其选择，以安排其从事力所能及的工作，因此，公司已经履行了法律规定的义务。

二是刘某拒不上岗的理由缺乏医学证明。刘某拒绝上班，虽然是以身体状况不适、不能胜任工作为由，但未能提供医院的证明材料。

　　值得注意的是，“难以安排工作”不同于“不能胜任工作”，前者强调的是用人单位因企业生产经营特点、工作岗位性质而在安排工作时难以提供就职岗位；后者强调的是劳动者因身体条件、个人原因无法完成用人单位的生产劳动任务，原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》对“不能胜任工作”表述为：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。”因此，刘某需要经医疗机构出具相关医学证明，或者经本人到岗工作实践证明，确实不能胜任工作，才可以要求公司更换工作岗位或者发放伤残津贴。

三是刘某不履行请假程序、缺岗旷工事实存在，公司依法解除劳动合同并无不当。刘某接到公司的工作安排通知后，并没有按照要求报到，而是书面回复公司，此类回复是刘某就工作岗位安排的书面意见，并不是请假条。只要刘某与公司存在劳动关系，刘某就应遵守公司的管理制度，按时报到，再行协商工作事宜；如不能按时报到，需向公司请假。直至2015年10月15日，刘某一直没有报到，已经构成旷工19天，严重违反了公司规定。因此，公司解除劳动合同有理有据。

综上，《工伤保险条例》赋予了工伤职工相应的待遇，但这也不意味着工伤职工可以不遵守用人单位的规章制度。尊重法律、尊重用人单位的用工自主权，是合理维权的前提，也是劳动关系得以和谐延续的保障。

案例 (23)| 解除劳动关系是否必须以书面形式进行?

发布日期：2017-11-30                来源：地方案例                打印本页

                                         案情简介

申请人：章某

被申请人：某纺织公司

申请人章某系某纺织公司纺织车间主任。章某工作期间，某纺织公司未与其签订书面劳动合同，也未给其缴纳社会保险费，工资以现金形式按月发放，章某在工资表上签字确认。

2014年10月28日，公司生产厂长李某告知章某不用再到公司上班了，但未说明具体原因，也未出具书面解除劳动关系决定。章某次日起到公司上班，未被允许进厂区。2014年11月15日，章某与公司法定代表人金某通电话，金某在电话中确认了生产厂长李某的口头解除决定。被申请人辩称，章某系自动离职而非被无故辞退，公司无违法之处。

仲裁请求

请求裁决被申请人支付无故解除劳动关系的赔偿金88000元。

仲裁结果

裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金88000元。

争议焦点

解除劳动关系是否必须以书面形式进行？申请人是否已经被被申请人解除关系？

案情评析

仲裁委在处理本案时出现了两种不同观点：

第一种观点认为，解除劳动关系应当以书面形式进行，劳动者未提供劳动关系解除决定书，理应承担败诉结果。

第二种观点认为，解除劳动关系原则上应当以书面方式进行，但劳动者确有其他证据证明劳动关系已被解除或用人单位认可劳动关系已经解除等例外情形的，也应确认劳动关系已经解除的事实。

仲裁委经过讨论，最终采纳了第二种观点。理由如下：

《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。据此，劳动关系解除，应以书面形式进行。实际上，这也是实践中较为规范的做法。

但《劳动合同法》对一些特殊情形下劳动关系的解除，并未严格强调书面形式，在实践中造成了一定的困惑，如第三十八条第二款，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，并未强调书面形式。

仲裁实践中，如果强调必须以书面方式方可解除劳动关系，就会给那些劳动用工管理不规范的用人单位可乘之机，他们借机不出具书面解除决定或证明，让本已解除劳动关系的劳动者无法追偿解除劳动关系经济补偿或违法解除劳动关系赔偿金，既不利于公平公正地解决劳动纠纷，也不利于保护劳动者的合法权益，更不利于促进劳动关系规范。

具体到本案，某纺织公司虽未出具书面解除决定，但章某提交出的与公司法定代表人金某的电话录音可以证明，某纺织公司生产厂长李某告知章某不用再到公司上班了，法定代表人金某也对此事知晓且未反对。且某纺织公司答辩称章某自动离职，双方对劳动关系已经解除的意见一致，应确认双方已经解除劳动关系的事实。将争议双方无异议的事实认定为案件事实，这也是司法实践的惯例。根据相关法律规定，由用人单位作出解除劳动关系决定，应由用人单位对解除的正当性负举证责任。某纺织公司主张章某自动离职，并未提交任何证据，其主张不能成立，应承担支付赔偿金的法律责任。

案例(24) | 停工留薪期工资如何适用终局裁决？

发布日期：2017-10-29                来源：地方案例                打印本页

案情简介

申请人：马某

被申请人：某矿业公司 

2013年12月，被申请人将其单位负责的某矿区井下废料及地面杂物清理业务，发包给自然人李某。2014年3月1日，李某招用申请人至该矿区从事井下废料清理工作。2014年4月26日，申请人在工作中受伤，当日住院治疗，至2014年5月21日出院，住院治疗费由被申请人承担。2014年11月26日经劳动行政部门认定，申请人所受伤害为工伤，劳动功能障碍程度为八级。申请人的停工留薪期为2014年4月26日至2014年10月25日，停工留薪期满后，申请人再未到被申请人处工作，双方劳动关系于2014年10月25日终止。 

双方就工资标准无书面约定，申请人的工资由李某以现金形式发放。2014年6月，李某支付了申请人2014年3月的工资，但具体数额双方主张不一，申请人主张其实际领取7143元，并按该数额主张停工留薪期工资及一次性伤残补助金，被申请人则主张依据李某的陈述，申请人的月工资标准为3000元左右，双方各自主张均无证据证明。因工资标准无法达成一致，被申请人拒绝支付申请人停工留薪期工资及一次性伤残补助金等待遇，双方发生争议，申请人向仲裁委提起仲裁申请。

仲裁请求

1、支付一次性伤残补助金78573元；

2、支付一次性工伤医疗补助金43820元；

3、支付一次性伤残就业补助金114288元；

4、支付2014年4月26日至2014年10月25日停工留薪期工资42858元。

仲裁结果

1、被申请人支付申请人一次性伤残补助金58480.62元；

2、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金39796.67元；

3、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金50939.73元；

4、被申请人支付申请人2014年4月26日至2014年10月25日停工留薪期工资31715.2元。 

争议焦点

停工留薪期工资适用终局裁决是按追索劳动报酬争议对待还是按因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议对待，是否受当地月最低工资标准十二个月金额的限制？

 案情评析

本案中申请人第一项关于一次性伤残补助金及第四项关于停工留薪期工资的仲裁请求均与申请人受伤前的工资水平有关。

申请人对其主张的月工资标准7143元没有证据证明；被申请人虽不是申请人的工资发放主体，但其将单位业务分包给不具有用工主体资格的自然人李某，应当承担用工主体责任，也有义务对申请人的工资支付情况进行举证。 

在双方对劳动报酬约定不明确，且均没有证据证明各自主张的情况下，依据《劳动合同法》第十八条的规定：“用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”，结合《山东省企业工资支付规定》第八条关于“县级以上人民政府劳动保障行政部门根据当地的工资水平，定期发布劳动力市场工资指导价位和人工成本监测预警信息”的规定，本着合情合理的原则，仲裁委参照烟人社办发〔2014〕49号文发布的2014年烟台市人力资源市场部分职位工资指导价位来确定申请人受伤前的工资水平。

比对申请人的工作岗位及工作内容，按照上述指导价位中矿物开采辅助工2014年工资指导价位的平均数5316.42元/月，作为计算申请人停工留薪期工资及一次性伤残补助金的基数，最终裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金58480.62元、停工留薪期工资31715.2元。

本案中申请人的前三项仲裁请求系因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议，依据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条关于终局裁决的规定，以及我市《关于劳动人事争议案件适用终局裁决的指导意见》，对申请人该三项请求适用终局裁决无疑。但裁决支付的停工留薪期工资数额明显超过了烟台市最低工资标准十二个月金额，遂引发了对停工留薪期工资如何适用终局裁决的思考。

实践中对停工留薪期工资如何适用终局裁决存在两种观点。一种观点认为：停工留薪期工资属于劳动报酬，应受不超过当地月最低工资标准十二个月金额的限制。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，在停工留薪期内，职工原工资、福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期工资最终落脚在“工资”二字，可见它是用人单位在特殊情形下支付给工伤职工的工资。

另一种观点则认为停工留薪期工资属于工伤保险待遇赔偿项目中的一种，而非传统意义上的劳动报酬，不受当地月最低工资标准十二个月金额的限制。劳动报酬是劳动者提供劳动的对价，而停工留薪期内，劳动者不需要提供劳动，因此期间获得的工资也并非直接提供劳动所得。另外，从法律规定上来讲，停工留薪期工资的概念出自《工伤保险条例》，且条例中明确规定在停工留薪期内，职工是原工资、福利待遇不变，可见其性质为一种工伤保险待遇而非提供劳动的报酬。

仲裁委采纳第二种观点，将停工留薪期工资作为一种工伤保险待遇，纳入《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（二）项规定的社会保险争议，不受当地月最低工资标准十二个月金额上限的限制，并最终作出了全案终局的仲裁裁决。

启示思考

“终局裁决”制度的设立，有效地避免了部分劳动争议处理周期长,效率低,有效的防止了用人单位恶意拖延诉讼，更有利于及时维护劳动者合法权益。 

本案申请人为工伤职工，前三项仲裁请求已纳入终局裁决的范围，而停工留薪工资是工伤职工休养期间的主要生活来源，如果将停工留薪期工资视为劳动报酬，本案便要分号裁决，停工留薪期工资作为非终局事项，被申请人依法享有起诉权，不利于及时维护工伤职工的合法权益。更重要的是停工留薪期工资是因工伤而产生的待遇，我们应从其本质属性进行判定。另外，虽然目前《工伤保险条例》规定停工留薪期待遇由用人单位按月支付，但长远看，随着我国社会保险事业的发展和成熟，关于工伤保险的立法定会不断完善，不排除日后工伤职工的停工留薪期工资也会纳入社会保险统筹范围，因此将停工留薪期工资争议纳入因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议更符合立法本意和客观实际。

案例(21) | 员工业绩不达标被解除劳动合同，能否请求赔偿金？

发布日期：2017-11-30                来源：地方案例                打印本页

                                         案情概要

马某于2011年8月1日进入某房屋销售有限公司担任区域经理负责房屋销售，双方签订劳动合同至2014年7月31日，入职时公司告知马某《考核管理规定》中规定“销售管理人员淘汰线是指业绩指标完成率＜50%”，同时明确“淘汰是指公司将解除与员工的劳动关系、并不支付任何赔偿金和补偿金”，马某在上述《考核管理规定》上签字，该《考核管理规定》实施前已经过公司职代会民主商讨。

2013年12月1日，公司作出《解除劳动合同通知书》称马某考核结果低于淘汰线，无法胜任工作，根据《考核管理规定》公司解除劳动合同并不给予任何补偿。

2014年1月，马某以该公司违法解除劳动合同为由提起仲裁申请，请求该公司支付违法解除劳动合同的赔偿金17690元。

裁决结果

房屋销售有限公司向马某支付赔偿金17690元。

裁决要点

用人单位规章制度的合法性要具备民主程序制定、内容合法、公示或告知的条件。规章制度规定的解除或终止劳动合同的条件要符合法律规定。

案例点评

本案是一起因业绩淘汰解除劳动合同而引起的典型案例。某房屋销售有限公司单方面解除马某的劳动合同，应当符合法律的规定。虽然某房屋销售有限公司的《考核管理规定》经过民主程序并经马某签字确认，但规章制度中有关业绩淘汰直接解除劳动关系并不支付任何补偿的规定内容与《劳动合同法》第四十条规定相违背，构成违法解除劳动合同，因此对于马某要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，仲裁委员会予以支持。

《劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

可见，用人单位规章制度的合法性取决于以下三个要件：

    1.制定或修改规章制度的民主程序合法；

    2.内容合法，不违反国家法律、行政法规及政策规定；

    3.向劳动者公示或告知。

在实践中，实行末位淘汰制需要注意以下几点：

    1.企业制定末位淘汰制的规章制度，应当履行职工民主程序；

    2.建立一套科学和客观公正的绩效考核标准和程序；

    3.对于绩效确实不佳的员工，如果是因为不适合所在工作岗位，应当采取调整工作岗位或进行培训，经调岗或培训，仍不能胜任工作的，用人单位才能依据《劳动合同法》第四十条的规定可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的方式解除劳动合同，并依法支付相应的经济补偿金。

本案中，用人单位解除劳动合同适用的规章制度内容不合法，应当支付劳动者违法解除劳动合同赔偿金。

案例(22) | 工伤职工严重违反规章制度，可以解除劳动合同吗？

发布日期：2017-11-30                来源：地方案例                打印本页

                                         案情简介

某公司职工刘某2012年11月13日发生工伤，并被鉴定为6级伤残、无护理依赖，停工留薪期在12个月基础上不再延长。

但2013年11月12日停工留薪期满后，刘某没有上班，也没有按规定办理病假手续。

2014年5月，公司给刘某提供了门卫岗位，但刘某以治疗没有结束、不能胜任该岗位为由拒绝上班。

2015年9月22日，公司再次向刘某送达了工作安排通知，提供办公室保卫科保卫员（总厂区）、办公室保卫科保卫员（铸造厂区）、宿舍管理员和浴池管理员等4个工作岗位供刘某选择，并要求其于2015年9月26日报到。

刘某书面回复公司，以腿部受伤严重、不能久坐及头部创伤记忆力下降、不能握笔等理由拒绝，要求公司另行安排其他岗位，且没有按时报到，但并未提供医院的证明材料。

2015年10月15日，公司以刘某不选择岗位、不按照规定时间到岗上班，连续旷工19日为由，依据《劳动合同法》和公司制度，解除了与刘某的劳动合同。刘某申请了劳动争议仲裁，要求裁决公司解除劳动合同的决定无效，恢复劳动关系，公司按月支付伤残津贴。

裁决结果

驳回刘某的仲裁请求。

争议焦点

本案中，用人单位与其解除劳动合同是否违法？

案件评析

根据《工伤保险条例》，职工因工致残被鉴定为6级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系。

　　本案中，公司前后两次累计提供5个工作岗位给刘某，刘某均称不能胜任，且不请假连续缺岗。在这种情况下，公司是否必须保留与刘某的劳动关系，有两种截然相反的观点。

第一种观点认为，基于对劳动者权益的保护，经鉴定为6级伤残的刘某，享受法定的工伤保险待遇。除非刘某本人提出解除劳动合同，否则公司不得与其解除劳动合同。

第二种观点认为，只有在公司难以为刘某安排工作时，才支付伤残津贴。在公司已经多次提供工作岗位的情况下，刘某仍以不能胜任为由拒不到岗，属于严重违反公司规章制度，公司可以依法解除劳动合同。

　　仲裁院支持了第二种观点。理由有三：

一是公司“难以安排工作”的客观事实不存在。刘某停工留薪期满后半年公司为其安排门卫岗位，刘某未到岗上班亦一直未提交病假单。公司于刘某受伤近3年后根据劳动能力鉴定结果及其恢复情况，向其提供4个工作岗位供其选择，以安排其从事力所能及的工作，因此，公司已经履行了法律规定的义务。

二是刘某拒不上岗的理由缺乏医学证明。刘某拒绝上班，虽然是以身体状况不适、不能胜任工作为由，但未能提供医院的证明材料。

　　值得注意的是，“难以安排工作”不同于“不能胜任工作”，前者强调的是用人单位因企业生产经营特点、工作岗位性质而在安排工作时难以提供就职岗位；后者强调的是劳动者因身体条件、个人原因无法完成用人单位的生产劳动任务，原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》对“不能胜任工作”表述为：“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。”因此，刘某需要经医疗机构出具相关医学证明，或者经本人到岗工作实践证明，确实不能胜任工作，才可以要求公司更换工作岗位或者发放伤残津贴。

三是刘某不履行请假程序、缺岗旷工事实存在，公司依法解除劳动合同并无不当。刘某接到公司的工作安排通知后，并没有按照要求报到，而是书面回复公司，此类回复是刘某就工作岗位安排的书面意见，并不是请假条。只要刘某与公司存在劳动关系，刘某就应遵守公司的管理制度，按时报到，再行协商工作事宜；如不能按时报到，需向公司请假。直至2015年10月15日，刘某一直没有报到，已经构成旷工19天，严重违反了公司规定。因此，公司解除劳动合同有理有据。

综上，《工伤保险条例》赋予了工伤职工相应的待遇，但这也不意味着工伤职工可以不遵守用人单位的规章制度。尊重法律、尊重用人单位的用工自主权，是合理维权的前提，也是劳动关系得以和谐延续的保障。

案例 (23)| 解除劳动关系是否必须以书面形式进行?

发布日期：2017-11-30                来源：地方案例                打印本页

                                         案情简介

申请人：章某

被申请人：某纺织公司

申请人章某系某纺织公司纺织车间主任。章某工作期间，某纺织公司未与其签订书面劳动合同，也未给其缴纳社会保险费，工资以现金形式按月发放，章某在工资表上签字确认。

2014年10月28日，公司生产厂长李某告知章某不用再到公司上班了，但未说明具体原因，也未出具书面解除劳动关系决定。章某次日起到公司上班，未被允许进厂区。2014年11月15日，章某与公司法定代表人金某通电话，金某在电话中确认了生产厂长李某的口头解除决定。被申请人辩称，章某系自动离职而非被无故辞退，公司无违法之处。

仲裁请求

请求裁决被申请人支付无故解除劳动关系的赔偿金88000元。

仲裁结果

裁决被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金88000元。

争议焦点

解除劳动关系是否必须以书面形式进行？申请人是否已经被被申请人解除关系？

案情评析

仲裁委在处理本案时出现了两种不同观点：

第一种观点认为，解除劳动关系应当以书面形式进行，劳动者未提供劳动关系解除决定书，理应承担败诉结果。

第二种观点认为，解除劳动关系原则上应当以书面方式进行，但劳动者确有其他证据证明劳动关系已被解除或用人单位认可劳动关系已经解除等例外情形的，也应确认劳动关系已经解除的事实。

仲裁委经过讨论，最终采纳了第二种观点。理由如下：

《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。据此，劳动关系解除，应以书面形式进行。实际上，这也是实践中较为规范的做法。

但《劳动合同法》对一些特殊情形下劳动关系的解除，并未严格强调书面形式，在实践中造成了一定的困惑，如第三十八条第二款，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，并未强调书面形式。

仲裁实践中，如果强调必须以书面方式方可解除劳动关系，就会给那些劳动用工管理不规范的用人单位可乘之机，他们借机不出具书面解除决定或证明，让本已解除劳动关系的劳动者无法追偿解除劳动关系经济补偿或违法解除劳动关系赔偿金，既不利于公平公正地解决劳动纠纷，也不利于保护劳动者的合法权益，更不利于促进劳动关系规范。

具体到本案，某纺织公司虽未出具书面解除决定，但章某提交出的与公司法定代表人金某的电话录音可以证明，某纺织公司生产厂长李某告知章某不用再到公司上班了，法定代表人金某也对此事知晓且未反对。且某纺织公司答辩称章某自动离职，双方对劳动关系已经解除的意见一致，应确认双方已经解除劳动关系的事实。将争议双方无异议的事实认定为案件事实，这也是司法实践的惯例。根据相关法律规定，由用人单位作出解除劳动关系决定，应由用人单位对解除的正当性负举证责任。某纺织公司主张章某自动离职，并未提交任何证据，其主张不能成立，应承担支付赔偿金的法律责任。

案例(24) | 停工留薪期工资如何适用终局裁决？

发布日期：2017-10-29                来源：地方案例                打印本页

案情简介

申请人：马某

被申请人：某矿业公司 

2013年12月，被申请人将其单位负责的某矿区井下废料及地面杂物清理业务，发包给自然人李某。2014年3月1日，李某招用申请人至该矿区从事井下废料清理工作。2014年4月26日，申请人在工作中受伤，当日住院治疗，至2014年5月21日出院，住院治疗费由被申请人承担。2014年11月26日经劳动行政部门认定，申请人所受伤害为工伤，劳动功能障碍程度为八级。申请人的停工留薪期为2014年4月26日至2014年10月25日，停工留薪期满后，申请人再未到被申请人处工作，双方劳动关系于2014年10月25日终止。 

双方就工资标准无书面约定，申请人的工资由李某以现金形式发放。2014年6月，李某支付了申请人2014年3月的工资，但具体数额双方主张不一，申请人主张其实际领取7143元，并按该数额主张停工留薪期工资及一次性伤残补助金，被申请人则主张依据李某的陈述，申请人的月工资标准为3000元左右，双方各自主张均无证据证明。因工资标准无法达成一致，被申请人拒绝支付申请人停工留薪期工资及一次性伤残补助金等待遇，双方发生争议，申请人向仲裁委提起仲裁申请。

仲裁请求

1、支付一次性伤残补助金78573元；

2、支付一次性工伤医疗补助金43820元；

3、支付一次性伤残就业补助金114288元；

4、支付2014年4月26日至2014年10月25日停工留薪期工资42858元。

仲裁结果

1、被申请人支付申请人一次性伤残补助金58480.62元；

2、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金39796.67元；

3、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金50939.73元；

4、被申请人支付申请人2014年4月26日至2014年10月25日停工留薪期工资31715.2元。 

争议焦点

停工留薪期工资适用终局裁决是按追索劳动报酬争议对待还是按因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议对待，是否受当地月最低工资标准十二个月金额的限制？

 案情评析

本案中申请人第一项关于一次性伤残补助金及第四项关于停工留薪期工资的仲裁请求均与申请人受伤前的工资水平有关。

申请人对其主张的月工资标准7143元没有证据证明；被申请人虽不是申请人的工资发放主体，但其将单位业务分包给不具有用工主体资格的自然人李某，应当承担用工主体责任，也有义务对申请人的工资支付情况进行举证。 

在双方对劳动报酬约定不明确，且均没有证据证明各自主张的情况下，依据《劳动合同法》第十八条的规定：“用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”，结合《山东省企业工资支付规定》第八条关于“县级以上人民政府劳动保障行政部门根据当地的工资水平，定期发布劳动力市场工资指导价位和人工成本监测预警信息”的规定，本着合情合理的原则，仲裁委参照烟人社办发〔2014〕49号文发布的2014年烟台市人力资源市场部分职位工资指导价位来确定申请人受伤前的工资水平。

比对申请人的工作岗位及工作内容，按照上述指导价位中矿物开采辅助工2014年工资指导价位的平均数5316.42元/月，作为计算申请人停工留薪期工资及一次性伤残补助金的基数，最终裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金58480.62元、停工留薪期工资31715.2元。

本案中申请人的前三项仲裁请求系因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议，依据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条关于终局裁决的规定，以及我市《关于劳动人事争议案件适用终局裁决的指导意见》，对申请人该三项请求适用终局裁决无疑。但裁决支付的停工留薪期工资数额明显超过了烟台市最低工资标准十二个月金额，遂引发了对停工留薪期工资如何适用终局裁决的思考。

实践中对停工留薪期工资如何适用终局裁决存在两种观点。一种观点认为：停工留薪期工资属于劳动报酬，应受不超过当地月最低工资标准十二个月金额的限制。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的期间，在停工留薪期内，职工原工资、福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期工资最终落脚在“工资”二字，可见它是用人单位在特殊情形下支付给工伤职工的工资。

另一种观点则认为停工留薪期工资属于工伤保险待遇赔偿项目中的一种，而非传统意义上的劳动报酬，不受当地月最低工资标准十二个月金额的限制。劳动报酬是劳动者提供劳动的对价，而停工留薪期内，劳动者不需要提供劳动，因此期间获得的工资也并非直接提供劳动所得。另外，从法律规定上来讲，停工留薪期工资的概念出自《工伤保险条例》，且条例中明确规定在停工留薪期内，职工是原工资、福利待遇不变，可见其性质为一种工伤保险待遇而非提供劳动的报酬。

仲裁委采纳第二种观点，将停工留薪期工资作为一种工伤保险待遇，纳入《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第（二）项规定的社会保险争议，不受当地月最低工资标准十二个月金额上限的限制，并最终作出了全案终局的仲裁裁决。

启示思考

“终局裁决”制度的设立，有效地避免了部分劳动争议处理周期长,效率低,有效的防止了用人单位恶意拖延诉讼，更有利于及时维护劳动者合法权益。 

本案申请人为工伤职工，前三项仲裁请求已纳入终局裁决的范围，而停工留薪工资是工伤职工休养期间的主要生活来源，如果将停工留薪期工资视为劳动报酬，本案便要分号裁决，停工留薪期工资作为非终局事项，被申请人依法享有起诉权，不利于及时维护工伤职工的合法权益。更重要的是停工留薪期工资是因工伤而产生的待遇，我们应从其本质属性进行判定。另外，虽然目前《工伤保险条例》规定停工留薪期待遇由用人单位按月支付，但长远看，随着我国社会保险事业的发展和成熟，关于工伤保险的立法定会不断完善，不排除日后工伤职工的停工留薪期工资也会纳入社会保险统筹范围，因此将停工留薪期工资争议纳入因执行国家的劳动标准在社会保险方面发生的争议更符合立法本意和客观实际。

案例 (31)| 旷工一天扣三天工资是否合法

发布日期：2017-08-25                来源：地方典型案例                打印本页

案情：
　　贾某是某公司员工，2014年7月到该公司工作。2016年6月，公司口头通知贾某，因公司生意不好，一个月后与他正式解除劳动合同。为此，贾某第二天就不再继续上班。
　　一个月后，贾某向公司提出要求支付解除劳动合同的代通知金和经济补偿金。但公司解释说，单位是提前30天通知解除劳动合同的，不存在代通知金问题。且在单位没有同意他不上班的情况下，他就擅自不出勤，已经构成旷工。根据公司依法制定的规章制度，旷工一天扣3天工资，贾某旷工一个月，应扣3个月的工资，他的代通知金和经济补偿金已全被扣完，公司不必再支付。
　　那么，旷工一天扣3天工资，合法吗？
　　点评：
　　旷工是指员工请假没有获得批准或没有履行请假手续而未到岗上班的行为。对于旷工员工的处理方式，除了一般的行政处分与解除劳动合同之外，还有一些单位会采用扣工资的方式，比如案例中的公司采用的就是“旷工一天扣3天工资”。但是这一规定的合法性与合理性却屡屡引发争议。
　　一种观点认为，“旷工一天扣3天工资”的规定并不违反法律的强制规定，应当是有效的。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”据此，用人单位在不违反法律规定的前提下，根据自身的管理需要，可以制定规章制度。劳部发[1995]226号《劳动部对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第3条规定，以下减发工资的情况不属于克扣工资：国家的法律、法规中有明确规定的；依法签订的劳动合同中有明确规定的；用人单位依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但支付给劳动者工资不得低于当地的最低工资标准）；因劳动者请事假等相应减发工资等。因此，如果用人单位依法制定的规章制度中有关于“旷工一天扣3天工资”规定的，据此扣减工资不属于克扣。
　　另一种观点则认为，这一规定侵犯了劳动者劳动报酬权，是违法的。《劳动法》第50条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”员工工作一天可获得一天的工资，缺勤一天，公司可不支付当天工资。但公司规定扣3天工资，多扣的两天工资显然是其他正常工作日的工资，这就涉嫌克扣工资了。
　　笔者倾向认同第二种观点。但是，如果单纯讨论这一规定的合法与否，显然存在“公说公有理，婆说婆有理”的尴尬。笔者认为，从劳动者的基本权利、工资分配原则以及扣减工资的本质上寻找答案，或许更具有说服力。首先，根据《劳动法》第3条规定，劳动报酬权是劳动者八项基本权利之一。根据《劳动法》第46条关于“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”之规定，在劳动者提供劳动义务的前提下，用人单位有义务支付提供劳动义务期间的报酬，而“旷工一天扣3天工资”的规定，是变相剥夺劳动者获得劳动报酬的权利。其次，这一规定带有经济处分性质，而经济处分在本质上就是罚款。关于罚款的合法性问题，本栏目之前已经探讨过，目前的主流观点是不认可罚款合法的。最后，这一规定也违反了公平原则，劳动者出勤一天只发放一份工资，旷工一天却要扣去三份工资，劳动者能信服吗？
　　那么，对于劳动者的旷工行为如何处理才符合法律规定呢？笔者认为有四种方式可以选择：一是行政处分，直至解除劳动合同。对于有旷工行为的职工，用人单位根据旷工的天数可以规定不同处分层级，比如警告、严重警告，直至解除劳动合同；二是赔偿损失。如果因为劳动者旷工使用人单位遭受经济损失的，用人单位可以向其主张损失赔偿。比如值班人员不到岗导致单位被盗；三是扣减绩效考核分数。比如单位可以将绩效考核分数与绩效工资挂钩，并规定旷工一天，扣减绩效考核分数5分。劳动者旷工导致绩效考核分数降低，绩效工资自然降低。四是扣减奖金。在法律上，奖金支付属于企业自主权范畴，用人单位在制定奖金发放政策时，完全可以规定：旷工一天，免除当月全部奖金。
　　因此，本案中，无论贾某没出勤是什么原因，该单位“旷工一天扣3天工资”的规定都值得商榷。

案例 (32)| 员工违纪证据为何被认定无效

发布日期：2017-08-25      来源：内蒙古包头市人社局                打印本页

　　【案情简介】
　　张某为某外资企业员工。2015年8月28日，该外资企业向张某下达了纪律处分记录，其中表明2015年6月1日至8月25日期间，张某无故迟到16次，此份纪律处分记录为最后书面警告。张某于2015年8月28日签字确认了此份纪律处分记录。
　　2016年4月13日，该企业以张某违反公司规章制度为由，与张某解除劳动合同。张某要求用人单位向其支付解除劳动合同的相关补偿，公司则表示张某在2015年8月28日公司下达最后书面警告后，仍多次违反企业规章制度，单位与其解除劳动合同，符合《劳动合同法》第39条规定的劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以与其解除劳动合同的法定情形，故不应支付任何补偿。为此，张某申请仲裁，要求该企业向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。
　　庭审中，该企业出示了经合法程序制定的规章制度、2015年8月28日出具的有张某签字的纪律处分记录、2015年8月28日之后出具的22份无张某签名的纪律处分记录（邮件打印件）等。
　　【裁决结果】
　　该企业向张某支付违法解除劳动合同的赔偿金172676.8元。
　　【案件评析】
　　该企业规章制度内容、程序合法，用人单位下达的解除劳动合同通知书也是依据张某违反企业规章制度而作出，为什么仲裁院仍裁决由用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金呢？主要基于以下几点理由：
　　第一，处分行为需由用人单位告知并由个人确认。
　　该外资企业的规章制度手册中“奖励与纪律处分”部分对“最后书面警告”做了规定：员工受到最后书面警告后，则意味着再有任何违纪行为，公司便可与其立即解除劳动合同。最后书面警告的有效期为12个月。2015年8月28日，该企业向张某下达了纪律处分记录，纪律处分记录记载的违规行为是张某无故迟到16次，此份纪律处分记录为最后书面警告，张某在这份纪律处分记录上签字确认。但该外资企业出示的2015年8月28日之后的22份对张某工作中失误的处分纪录，没有张某签字确认，在庭审过程中张某也不认可这些证据。笔者认为，用人单位在做出职工违纪处分时，应通过各种方式向员工告知，并保留能够证明员工知晓单位处分行为的证据。
　　第二，确认电子证据的真实性有特殊要求。
　　该案中，企业主张，企业下达最后书面警告后张某仍多次违纪，因此与其解除劳动合同。这一主张是否成立，2015年8月28日之后的违纪证据在该案中便有举足轻重的作用。但企业向仲裁庭出示的22份违纪证据均为该企业劳资部门工作人员发出的邮件的打印件。这22份证据该如何认定，成了审理本案的焦点。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定，调查人员在调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料时，应当要求提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。《关于民事诉讼证据的若干规定》第65条规定了对单一证据的审核认定标准，其中包括证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符。因此，原件、原始载体或与原件相符的复印件成为审查这类证据的关键问题。因这22份邮件的举证并不困难，而用人单位并未演示邮件原件，而且发件人也未出庭对该组邮件进行质证，因此，对这组打印件，不能确认其真实性。
　　综上几点，该企业单方解除劳动合同的行为，缺乏事实依据，因此，企业解除劳动合同的行为构成违法解除，故应向张某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

案例(33) | 职工医疗期满后仍病休其待遇如何确定

发布日期：2017-08-25                来源：浙江省宁波市人社局          

　 【案情简介】

　　徐某于2008年8月进入某超市工作，双方劳动合同签至2017年12月31日。2013年9月徐某因重病住院治疗，超市从当月开始向徐某支付病假工资至2014年5月。2016年3月徐某因医治无效死亡，期间该超市一直为徐某缴纳社会保险费。徐某实际工作年限超过10年不满20年。2016年6月，徐某家属申请仲裁，请求超市支付徐某2014年6月至2016年3月的疾病救济费。超市辩称，根据徐某在其单位的工作年限和实际工作年限，超市向其支付了9个月的病假工资，2014年5月之后的时间徐某一直属于事假，单位无需支付工资。
　　【裁决结果】
　　仲裁委经审理，因超市未提供徐某请事假的证据，遂支持了徐某家属的仲裁请求。
　　【案情评析】
　　本案有两个焦点：
　　一是徐某医疗期结束后至死亡，属医疗期还是其他假期？
　　《劳动法》 《劳动合同法》均对医疗期内不得解除终止劳动合同做出了规定。 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 （劳部发[1994] 479号）明确了如何计算劳动者的医疗期。根据该规定， 超市给予其9个月医疗期并无不妥。问题是超过9个月后，超市并未解除劳动合同，而徐某病重仍需停止工作治病休息属实，且徐某并未办理请事假手续， 在此期间， 虽徐某的医疗期已满，但仍应按病假处理。
　　二是徐某医疗期满之后，超市应支付给徐某病假工资还是疾病救济费？
　　最早对病假工资和疾病救济费作出规定的是原政务院于1951年出台的《劳动保险条例》，其中第13条乙项规定：工人和职员因病或非因工负伤停止工作医疗时，其停止工作医疗期间连续在6个月以内者发放病伤假期工资；停止工作连续医疗期间在6个月以上时，改发疾病或非因工负伤救济费，至能工作或确定为残废或死亡时止。之后原劳动部在1953年发布了 《劳动保险条例实施细则修正草案》，其中第16条和第17条对病假工资和疾病救济费进行了明确，并对病假工资和疾病救济费与本单位工作年限之间的关系作出了相应的规定。 原劳动部 《关于贯彻执行 〈劳动法〉若干问题的意见》 （劳部发[1995] 309号）第59条中明确了病假工资或疾病救济费不能低于最低工资标准的80%。目前，许多地方已经对企业职工患病或非因工负伤待遇处理问题作出了规定， 当地用人单位应执行相应的规定。若地方没有作出相应规定，则仍应执行1953年 《劳动保险条例实施细则修正草案》的规定。
　　通过对本案的处理，笔者认为，现行医疗期的法律法规有值得深思的地方。
　　一是相关规定的“陈旧性”突出：时间上陈旧，2016年所处理的案件，所依据的却是几十年前的相关规定；法律位阶陈旧，建国初期政务院发布规定时，我国还没有颁布宪法，更谈不上法律体系的建立，而之后有关于医疗期待遇等相关规定却都是在此基础上延展出来的，如此低位阶的规定，其法律效力实在堪忧。
　　二是相关规定的合理性问题，笔者在本案处理过程中，发现现有的规定中存在许多不合理之处。比如特殊疾病延长医疗期问题，需经企业和劳动主管部门批准，也就是要企业主动延长医疗期或替职工提出延长医疗期，如果企业不同意怎么办？必然会导致符合延长医疗期条件的职工不能享受其应得待遇。又如医疗期确定及累计计算问题，按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》 （劳部发[1994] 479号）的规定来看，医疗期是可以循环计算的，劳动者很容易据此滥用医疗期，这也是长病假或泡病假滋生的根源所在。再如本案中超过医疗期但用人单位并未解除劳动合同，之后的假期归属和待遇问题并不明确。
　　以上问题，期待新的更高位阶的法律法规能进行释明或规定。

案例(34) | 员工退休时仍未办社保谁来担责

发布日期：2017-07-31                来源：湖北省随州市人社局        

  　[案情简介]
　　刘某于1989年调入原S报社所属大兴商店，后转入原S报社开办的兴旺实业公司。1993年，原S报社成立广告部，将刘某调配给广告部使用，由广告部发放其工资。1996年开始，刘某因患病无法正常上班，每月仍按时获得工资。2000年，原S报社更名为“S日报社”，承继了原S报社的所有资产，刘某的工资仍按原渠道发放。此时大兴商店和兴旺实业公司均不存在或已解散。
　　2006年11月，刘某达到法定退休年龄，因单位没有缴纳养老保险费，故广告部每月支付刘某退休待遇直至2013年12月。2014年1月，报社以广告部撤销为由停发了刘某的退休待遇。刘某要求报社继续支付退休待遇并办理医疗保险，报社拒绝。同年12月，刘某申请劳动争议仲裁，请求裁决报社承担没有为其缴纳社保费所导致的后果，包括支付退休待遇及城镇职工医疗保险待遇。
　　[争议焦点]
　　刘某仲裁请求是否超过申请仲裁时效？谁应支付其退休待遇？用人单位没有缴纳社会保险费导致的劳动者养老和医疗损失应如何承担？
　　[案件评析]
　　针对第一个问题， 《劳动争议调解仲裁法》第27条规定，劳动争议仲裁申请时效期限为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘某在2006年11月达到法定退休年龄，在9年时间后才申请仲裁，但其仲裁请求仍应受理。 主要原因在于：2014年1月前用人单位一直在为其发放退休待遇，用人单位实际履行义务的行为是构成仲裁时效中断的法定事由；2014年1月报社停发刘某的退休待遇，双方的争议才发生。为此，刘某申请仲裁时没有超过时效。
　　针对第二个问题，因刘某原工作单位大兴商店和兴旺实业公司已不存在或解散，依据原劳动部 《对 〈关于因破产、被工商部门吊销营业执照或自行解散的企业拖欠职工工资引发的劳动争议如何确认被诉人的请示〉的复函》 （劳部发 [1997] 285号）文件规定，其主管部门或开办单位应作为被诉人并承担相应责任。2006年11月，刘某达到法定退休年龄，但报社并未为其办理相关退休手续，之前刘某也未被解除或终止劳动合同，且报社广告部也一直在发放刘某的 “工资”。综上，仲裁委认为，刘某达到法定退休年龄后应视同报社退休人员 （非事业单位编制），此后报社广告部发放的 “工资” 视同为退休金（养老金）。
　　针对第三个问题，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （三）》第1条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。刘某申请仲裁时养老和职工医疗保险费均已经无法补缴，报社又停发了其退休待遇，报社应当承担赔偿损失的责任。
　　[处理结果]
　　仲裁委裁决：报社应按2013年12月之前的退休金发放标准为刘某发放从2014年1月起的退休金，并以此为基数，按国家调整参保企业退休人员退休待遇政策，同步调整刘某的退休待遇；报社承担刘某日后患病就医的住院费用，具体数额按参加城镇职工医疗保险后职工应享受的待遇标准报销。
　　报社不服起诉到法院。法院一审、二审判决维持裁决决定。
　　最终报社于2016年2月执行了裁判文书，请人社局核算了刘某自2015年1月后应调整的退休金标准，按照新标准发放并补发了刘某的退休金；为刘某办理了城镇居民医疗保险，承诺日后刘某患病住院先按照城镇居民的医疗保险报销后，再按照城镇职工医疗保险的标准给予补差。

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