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法律人那些事

关于法官、检察官离任后从事律师职业的规定不得与上位法相抵触夏泽民最近我遇到一位刚从法院退休的朋友，他就读于一所知名法学院，毕业后就分配到外地一家中级人民法院工作，当然属于资深法官之列。我知道他早就通过了司法考试，于是就问他有没有兴趣从事律师职业，他立即告诉我，是有这个想法，但据说两高院有文件规定，刚退休几年内不能做律师。当时在座的也有好几位被称为法律人的朋友，他们都附和说，是有这个规定。我问他们有没有好好看这个规定，有朋友说，看过了，是这样规定的。其实我也看过这个文件，也做过一些研究，当时初步感到这个文件与相关法律好像有些抵触。按照我长期以来形成的“急用先学”的习惯，当天晚上回家就找到司法部办公厅2021年10月8日印发的最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于进一步规范法院、检察院离任人员从事律师职业的意见》（司发通【2021】61号，以下或称两院一部意见 ）。

该意见第一条规定，“依据《中华人民共和国公务员法》《中华人民共和国法官法》 《中华人民共和国检察官法》《中华人民共和国律师法》等有关规定，结合实际情况，制定本意见”；第四条规定要严格执行中共中央组织部《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（中组发〔2013〕18号，以下称中组部意见）。这就说明，两院一部意见依据的上位法是《公务员法》《法官法》《检察官法》《律师法》，还有党内规范性文件，即上述中组部意见。       我对上述四部法律和中组部意见及两院一部意见，进行了认真学习、研究、琢磨，初步成果概括如下：

一、《公务员法》对公务员退休后权利、义务的规定《公务员法》第十四章“退休”第九十四条规定：“公务员退休后，享受国家规定的养老金和其他待遇，国家为其生活和健康提供必要的服务和帮助，鼓励发挥个人专长，参与社会发展”，这是对公务员退休后权利的规定。按照《公务员法》第二条规定，法官、检察官是“依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”，属于公务员序列，因此也享有该条款规定的权利。《公务员法》第十四章并未对公务员退休后的义务作出专门规定，但在第十七章“法律责任”一百零七条第一款规定：“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员、县处级以上领导职务的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动”，第二款规定：“公务员辞去公职或者退休后有违反前款规定行为的，由其原所在机关的同级公务员主管部门责令限期改正；逾期不改正的，由县级以上市场监管部门没收该人员从业期间的违法所得，责令接收单位将该人员予以清退，并根据情节轻重，对接收单位处以被处罚人员违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。值得注意的是，这一条款对法官、检察官从事律师职业并不适用，因为律师事务所不是企业，不是营利组织，不以营利为目的，而且律师事务所也不属于市场监管部门管理和监督。

二、《律师法》《法官法》《检察官法》对法官、检察官离任后从事律师职业的规定《律师法》第五条规定申请律师执业，应当具备下列条件：（一）拥护中华人民共和国宪法；（二）通过国家统一司法考试；（三）在律师事务所实习满一年；（四）品行良好。第七条规定申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；（三）被开除公职或者被吊销律师执业证书的。《律师法》这两个条款的规定适用于法官、检察官离职后或退休后申请律师职业的条件。

按照这一规定，中华人民共和国公民只要符合《律师法》第五条规定的条件，且不具有第七条规定的情形，都有申请律师执业的权利。当然，法律另有规定的除外，这里所称“另有规定”指的是全国人大常委会制定的其他单行法律对法官、检察官申请律师执业所作的禁止性规定，而不是指行政法规、规章和其他规范性文件作出的禁止性规定。

《法官法》第三十六条、《检察官法》第三十七条对法官离任后从事律师职业分别作出的三项具体规定，内容是一致的：第一，法官、检察官从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。第二，法官、检察官从人民法院、人民检察院离任后，不得担任原任职法院、任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外；第三，法官、检察官被开除后，不得担任诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。

《律师法》是完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业的专门法律，在律师管理与监督方面，属于特别法，优先于与同是法律的《公务员法》。同样的，《法官法》《检察官法》关于法官、检察官退休后从事律师职业的规定，又优先于同是法律的《律师法》，也是研究、处理法官、检察官退休后从事律师职业的法律依据。按照特别法优先的原则，其他部门关于规范法院、检察院离任人员从事律师职业的部门规章或规范性文件都不能与《律师法》《法官法》《检察官法》相抵触。

三、对“两高一部意见”有关规定的合法性分析《法官法》《检察官法》调整的对象分别是法官、检察官，而“两高一部意见”显然扩大了调整对象，即“各级人民法院、人民检察院离任且在离任时具有公务员身份的工作人员”，这里所指公务员不仅包括法官、检察官，还有法官、检察官以外在其他岗位工作的公务员。为便于研究，在此均以法官、检察官离任后从事律师职业为调整范围。“两高一部意见”对法官、检察官离任后从事律师职业，概括起来有5 项规定，现分别对照《法官法》《检察官法》的规定进行分析。第一项，“两高一部意见”规定：法官、检察官离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。

此项符合《法官法》《检察官法》规定。第二项，“两高一部意见”规定：法官、检察官离任后终身不得担任原任职人民法院、人民检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。

此项对照《法官法》《检察官法》规定，加了“终身”两字，变成“终身不得”。加了两个字，并无大错，但从严格意义上讲，“终身不得”与“不得”是有一定区别的。第三项，“两高一部意见”规定：辞去公职或者退休的人民法院、人民检察院领导班子成员中的法官、检察官，四级高级及以上法官、检察官，在离职三年内不得到原任职人民法院、人民检察院管辖地区内的律师事务所从事律师职业或者担任“法律顾问”、行政人员等，不得以律师身份从事与原任职人民法院、人民检察院相关的有偿法律服务活动。

《法官法》《检察官法》规定“不得担任原任职法院、任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”，这个表述是很明确的，其本意是对离任法官、检察官在什么地方的律师事务所执业并未作出限制，但不得担任原任职法院、任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但代理非诉讼案件是可以的。而“两高一部意见”规定“在离职三年内不得到原任职人民法院、人民检察院管辖地区内的律师事务所从事律师职业或者担任法律顾问、行政人员等，不得以律师身份从事与原任职人民法院、人民检察院相关的有偿法律服务活动”，显然，这限制了法官、检察官离任后从事律师服务的权利，该项规定并没有法律依据。第四项，“两高一部意见”规定：人民法院、人民检察院退休的法官、检察官在不违反前项从业限制规定的情况下，确因工作需要从事律师职业或者担任律师事务所“法律顾问”、行政人员的，应当严格执行中共中央组织部《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（中组发〔2013〕18号）规定和审批程序，并及时将行政、工资等关系转出人民法院、人民检察院，不再保留机关的各种待遇。

“两高一部意见”称这一项依据的是中组部2013年18号文件。但中组部文件第四条的规定是：“按规定经批准到企业任职的党政领导干部，应当及时将行政、工资等关系转入企业，不再保留公务员身份，不再保留党政机关的各种待遇。不得将行政、工资等关系转回党政机关办理退（离）休；在企业办理退（离）休手续后，也不得将行政、工资等关系转回党政机关”。认真研究这一条规定，它明显是指在职党政领导干部经批准到企业任职的情形，至于法官、检察官离任后从事律师职业与中组部的规定没有任何关联，既然退休了，也就不存在将行政、工资等关系转入转出的问题。至于规定“不再保留机关的各种待遇”又明显违反了《公务员法》第十四章“退休”第九十四条关于“公务员退休后，享受国家规定的养老金和其他待遇，国家为其生活和健康提供必要的服务和帮助”的规定。第五项，“两高一部意见”规定：被开除公职的法官、检察官不得在律师事务所从事任何工作。按照《律师法》规定，“被开除公职”的人不得申请律师执业。显然，被开除公职的法官、检察官也不得从事律师执业，这是法律的规定。

但对这一类人，包括因犯罪受到刑事处罚的人不允许在律师事务所从事任何工作并没有法律依据，不具合法性；也不符合国家历来提出的“给出路”的政策，有违合理性。综上所述，概括“两高一部意见”的规定共有5 项，除第一项符合《法官法》《检察官法》的规定外，其他各项规定中都有与法律相抵触的情形。这里所指的“相抵触”，“不是文字表述上的不一致，而是实质的不一致，是法律规范内容的不一致”。“相抵触”带有法律上的否定评价意义，表明这个“不一致”已经“达到了足以反转、抵消、架空、规避上位法的严重程度”，与法律的立法目的、原则明显相违背。

[1]按照《立法法》《监督法》等有关法律的规定，规章、地方性法规和各种规范性文件是否与法律相抵触，是对其进行合法性审查的标准。国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》也明确规定，各种规范性文件“不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务”。而司法部参与制定并公布的“两高一部意见”作为规范性文件明显减损了《律师法》《法官法》《检察官法》赋予离任的法官、检察官从事律师职业的权利。至于对人民法院、人民检察院法官、检察官以外，在其他岗位工作的公务员离任后从事律师职业权利的限制则更没有任何法律依据，《律师法》没有这样的规定。司法部也无权作出这样的限制。

四、小结和建议

1.小结本文对法官、检察官离任后能不能从事律师职业，有哪些具体规定这两个问题的研究，所得出的结论是：依据《律师法》《法官法》《检察官法》的规定，法官、检察官离任（退休、辞职、辞退）后，只要符合《律师法》第五条规定的条件，且不具有该法第七条规定的情形，都有申请律师执业的权利，且从业后必须遵守《法官法》第三十六条、《检察官法》第三十七条分别作出的三项限制性规定，除此而外，在申请执业和从业方面不应当再有其他法外的限制。

2.建议 建议两高一部遵循中央、全国人大常委会关于加强对规范性文件备案审查工作的一系列决策部署，依法撤销和纠正“两高一部意见”中不具合法性的内容。本文作者也准备以公民身份呈报中央有关部门，提出对“两高一部意见”进行备案审查的建议。谨以此文作为对本文开头提及的几位朋友的回复，并恭请各位领导、专家和所有关心这个话题的朋友们指正。

参考文献：

[1]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室著：《规范性文件备案审查理论与实务》120页-121页，中国民主法制出版社2020年8月第一版

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