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i问法2024年08月05日 13:00北京

刘贵祥：关于适用新《公司法》的36条意见（三）

导读：刘贵祥（最高人民法院审判委员会副部级专职委员、二级大法官）在《法律适用》2024年第6期发表《关于新公司法适用中的若干问题》，全文约3万多字，结合新公司法对实践中存在争议的诸多问题进行了分析，为便于理解学习，笔者将其拆解为36个问题，并附上作者观点，供读者参考。

目录

一、

股东出资

（一）关于股权、债权等特殊出资形式的出资责任  

（二）关于股东出资中的股东责任与董事责任 

（三）关于股东出资责任与债权人保护  

二、

股东权利

（四）关于股权代持

（五）关于股权转让   

（六）关于股权的强制转让  

（七）关于股东利润分配请求权

三、

公司治理

（八）关于董事对第三人的责任 

（九）关于公司法人人格否认 

（十）关于股东代表诉讼  

（十一）关于关联交易 

四、

公司清算

（十二）关于清算义务人与利害关系人  

（十三）关于董事清算责任  

（十四）关于强制解散 

三、｜公司治理

八、关于董事对第三人的责任、关于股权代持21. 第三人能否依据新公司法第 191 条要求事实董事（第 180 条）、影子董事（第 192 条）承担赔偿责任？

作者观点：在一般董事依据新公司法第 191 条应该对第三人承担赔偿责任的情况下，作为事实董事、影子董事的控股股东、实际控制人同样应对第三人承担责任。22. 董事对第三人责任是否适用于对外合同行为？

作者观点：包括合同行为。事实上，单纯的侵权行为并不多见。比如，董事驾车去进行业务谈判发生交通事故，给他人造成损失；公司违法侵占他人财产等等。公司对外交易中的合同行为给他人造成损失，如果是董事违反勤勉义务的结果，也应当适用新公司法第 191 条。比如利用合同欺诈，故意违约等等。23. 新公司法第 191 条规定的董事对第三人责任是连带责任还是一般赔偿责任？与民法典第 62 条的、新公司法第 11 条第 3 款的关系如何？

作者观点：董事对第三人责任应理解为补充赔偿责任，即先由公司承担责任，董事在公司不能承担责任范围内承担补充责任。新公司法第 191 条相对于这两个条款，属于特别规定，应适用立法法关于特别规定优于一般规定规则。

九、关于公司法人人格否认 24. 新公司法第 23 条第 2 款规定的横向人格否认，将责任限制在股东，在适用时能否扩张至实际控制人？滥用控制权如何界定？

作者观点：此处未规定实控人滥用控制权不一定是有意而为，可考虑作扩张性解释。对于滥用控制权如何界定，需总结实践经验进一步提炼，比如，行使控制权未遵守法律或公司章程规定的程序，行使控制权不符合比例原则，行使控制权造成不当公司资产转移，减损公司利益及对其他利益相关者等等。25. 关联公司实质合并破产，如何区分人格混同与其他滥用控制权人格否认的情形？

作者观点：一般的人格否认，导致控股股东、实控人对公司债务承担连带责任，或姊妹公司之间承担连带责任，公司破产时，管理人可以基于人格否认向其提出对公司债务承担连带责任的请求，而不应作为合并破产的依据。要合并破产，需证明母子公司、姊妹公司存在财务边界不清，财产混同、业务混同、人员混同等情况。当然，人格混同，并不以人财物均混同为必要，但财务边界不清，财产混同是不可或缺的条件。

十、关于股东代表诉讼26. 股东是否只能对持股之时或持股之后发生的对公司的侵害行为提起代表诉讼？

作者观点：九民纪要第 24 条规定现股份持有者对持股之前发生的损害公司利益行为可以提起代表诉讼。主要理由是在双重限制之下，“购买诉讼”要付出高昂代价，基本能起到抑制滥诉的作用。对有限责任公司来说，我国公司法人合性规则使 “购买诉讼” 亦非易事。由此看来，以修改原公司法司法解释并吸收九民纪要的此规定为宜。27. 在不设监事会而设置审计委员会的情形下，股东发起代表诉讼时应当向审计委员会请求还是可以直接诉讼？

作者观点：审计委员会成员以外的董事或者高管损害公司利益，造成损失的，符合条件的股东应当向审计委员会请求提起诉讼。28. 股东代表诉讼中，他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的情形，是仅指侵权行为还是也包括合同行为？

作者观点：关联交易中，行为人往往控制公司，即使存在合同无效、可撤销或者合同相对方违约的情形，公司本身也很难主动主张相应的权利。故为保护中小投资者利益，还应当给受到间接侵害的其他股东以救济的权利。在公司不主张权利时，其他股东可提起股东代表诉讼，来维护公司和自身利益。

非关联交易的情况下，在尊重股东代表诉讼基本规律和制度考量的情况下，打开一个例外窗口，即对涉及合同无效、可撤销等否定合同效力情形，即便是非关联交易，也纳入对 “他人” 提起股东代表诉讼的范围。

 十一、关于关联交易
29. 新公司法下，如何认定不公平关联交易？关联交易合同效力如何？

作者观点：

• 确认遵守法定程序的关联交易推定其是公平的。关联交易没有遵循法定程序规定的，则交易方必须举证证明该交易结果的实质公平，否则应当对公司承担不公平交易损害赔偿责任。

• 关联交易本身不会对合同效力产生特别的影响，对于合同效力的判断应当根据民法典等相关法律规范予以判断。公司内部程序是否合法一般不影响其外部交易行为效力，不能仅因关联交易未经过法律或者公司章程规定的特定程序而认定合同无效。