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原创 LuoSx 却道明知山2024年10月22日 01:13福建
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一、何为“背靠背”条款
二、《批复》出台前，司法实践对于“背靠背”条款的效力认定
三、《批复》的核心内容
四、《批复》的适用
五、《批复》的溯及力
一
何为“背靠背”条款
背靠背条款是指在合同中约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的条款或按照第三方向其拨付的进度款比例支付款项的交易条款。其常见表述为“甲方在收到业主支付的款项后xx天内，向乙方支付相应比例的款项”。这类条款常见于建设工程施工、采购商品或服务等多方连续交易中本质是将第三方对其的违约风险或破产风险转嫁出去。以建工领域“业主-总包-分包”模式为例，其核心就是总包方将业主付款风险转移给下游施工方，减轻总包方的资金压力。
二
《批复》出台前，司法实践对于“背靠背”条款的效力认定
法释〔2024〕11号批复和3起入库案例出台前，各地法院对“背靠背”条款的效力认定不一。
有的法院认为，在意思自治的基础上达成的协议，只要不违背公序良俗，那么都应当是有效的。法院尊重当事人的意思自治，“背靠背”条款是合同当事人对自身权利义务的安排，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定、社会公共利益或公序良俗，应认定为合法有效。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第22条也指出：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
也有的法院认为“背靠背”条款无效或不予适用。其主要理由包括：“背靠背”条款违反公平原则，合同双方当事人的交易地位不平等；合同具有相对性；付款方对第三方未付款行为负有违约责任；付款方未积极向第三方主张权利属于不正当地阻止条件成就，视为付款条件已成就；第三方发生破产等履行不能的情形；“背靠背”条款系格式条款，排除或限制分包方主要权利；违反《保障中小企业款项支付条例》第6条而属于无效约定。
三
《批复》的核心内容
2024年8月27日起施行的《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》，对于大型企业与中小企业间“背靠背”条款的效力作出了否定评价，并明确了相关条款无效后付款期限及相应违约责任的确定方式。
1.否定“背靠背”条款的效力
《批复》第一条规定，“大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。”
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《保障中小企业款项支付条例》第六条，“机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。中小企业应当依法经营，诚实守信，按照合同约定提供合格的货物、工程和服务。”第八条，“机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。
《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
此前，部分法院认为《保障中小企业款项支付条例》中规定了行为人违反规定应承担相应的行政责任，该《条例》是行政机关为了促进机关、事业单位和大型企业及时支付中小企业款项，维护中小企业合法权益，优化营商环境的管理性行政法规，违反该条例的相关规定并不导致合同无效，而是由行政机关依法予以处理。因此，这些法院在案件中认定合同中关于“背靠背”付款条款合法有效。
本次出台的《批复》中，最高法遵从合同无效的认定逻辑，以背靠背付款条件的内容违反《保障中小企业款项支付条例》中的强制性规定，进而根据《民法典》第153条关于违反强制性规定的民事法律行为效力之规定，认定“背靠背条款”无效。该条从根本上否定了“背靠背”付款条件的合法性，保障了中小企业的合法权益。
2.“背靠背”条款无效后付款期限的确定
关乎付款期限、方式、条件的“背靠背”条款一旦无效，付款期限需要重新认定。《批复》第二条规定，“在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任……”虽然《批复》对大型企业的具体付款期限并未作出明确规定，但结合《保障中小企业款项支付条例》的规定，法院可参考行业规范、行业惯例，参照合同履行中的其他节点，确定付款期限。
- 《保障中小企业款项支付条例》第八条第二、三款规定，“大型企业从中小企业采购货物、工程、服务，应当按照行业规范、交易习惯合理约定付款期限并及时支付款项。合同约定采取履行进度结算、定期结算等结算方式的，付款期限应当自双方确认结算金额之日起算。”第九条规定，“机关、事业单位和大型企业与中小企业约定以货物、工程、服务交付后经检验或者验收合格作为支付中小企业款项条件的，付款期限应当自检验或者验收合格之日起算。合同双方应当在合同中约定明确、合理的检验或者验收期限，并在该期限内完成检验或者验收。机关、事业单位和大型企业拖延检验或者验收的，付款期限自约定的检验或者验收期限届满之日起算。”
- 《建设工程价款结算暂行办法》（财建〔2004〕369号）规定，支付工程进度款应当根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。工程完工后，应当进行工程竣工结算。根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。
- 中华人民共和国建设部《建设工程施工专业分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第24.2、24.3条款规定，承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出明确的修改意见。承包人确认竣工结算报告后7天内向分包人支付分包工程竣工结算价款。若承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
- 最高人民法院公布的3个参考案例均判决当事人于判决生效之日起十日内支付合同价款及相应利息。
3.“背靠背”条款无效后违约责任的确定
《批复》第二条规定，“双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。”
“背靠背”条款无效后，可能出现付款方无理由拒付款项而需要承担逾期付款违约责任的情形。《批复》要求充分尊重经营主体的意思自治，有约依约，无约则按照LPR计算逾期付款期间的债务利息。
根据《民法典》第五百八十四条关于损失填平原则的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”因企业在约定合同价款时有可能已将逾期付款的损失作为合同价款定价因素之一（如(2023)新01民终5490号一案），若逾期付款方能够举证证明合同价款确已包含对于逾期付款的补偿，则法院可以减轻逾期付款一方的违约责任。
四
《批复》的适用
1.《批复》的效力等级——司法解释
根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定（2021修正）》（法发〔2021〕20号）第六条第一款规定：“司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。”第六条第五款规定，“对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用‘批复’的形式。”
2.适用范围：大型企业作为付款方、中小企业作为收款方
（1）“大中小型企业”的认定标准
《中华人民共和国中小企业促进法》第二条：本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。
中型企业、小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。
《保障中小企业款项支付条例》第三条：本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。
《中小企业划型标准规定》（工信部联企业〔2011〕300号）第四条（点击跳转全文）
《统计上大中小微型企业划分办法（2017）》（点击跳转全文）
（2）“大中小型企业”的认定时点
根据前述划分标准，企业类型会随着从业人员数量、营业收入、资产总额等的变化而变化。对于“大中小型企业”的认定时点，《支付条例》第三条第二款规定，“中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。”
（3）中小型企业的告知义务
《保障中小企业款项支付条例》第三条第二款规定，“中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”
五
《批复》的溯及力
因《批复》系结合《保障中小企业款项支付条例》的规定认定“背靠背”条款无效，而《批复》所涉合同主体类型的认定时点依合同签订时间确定，故《批复》的溯及力应参照《保障中小企业款项支付条例》的生效之日（2020年9月1日）来确定。对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订包含“背靠背”条款的合同引发的纠纷，应按照《批复》进行处理；而对于2020年9月1日之前签订的包含“背靠背”条款的合同引发的纠纷，则不能适用《批复》，但可参照人民法院案例库的入库案例进行处理。
