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吴白眉
结合《行政处罚法》第三十三条免罚制度与特别法规定，市场监管领域“不予行政处罚”是否包含“免予没收违法所得”，需区分一般法与特别法、主观过错与行为性质进行类型化分析。
一、《行政处罚法》第三十三条框架下的免罚情形 《行政处罚法》第三十三条确立3类免罚情形： 1．轻微不罚（违法行为轻微+及时改正+没有造成危害后果） 2．无过错不罚（有证据证明没有主观过错） 3．首违不罚（初次违法+危害后果轻微+及时改正） 由此，我们可以梳理出违法所得处理规则： 原则：除法律明文规定外，免罚情形下不得没收违法所得；特别法对免罚范围有明确规定的，直接适用；特别法没有规定的，不得援引《行政处罚法》第二十八条没收违法所得。 依据《行政处罚法》第三十三条免罚时，由于该条款未明确授权没收违法所得，且“免罚”指向《行政处罚法》第八条所列处罚种类（含没收违法所得），故系统解释下应排除违法所得没收。 例外：特别法明确要求没收的除外（如《药品管理法实施条例》第七十五条“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定，并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的，应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是，可以免除其他行政处罚。”）。
二、《食品安全法》第一百三十六条的特别法适用 作为市场监管领域典型特别法条款，《食品安全法》第一百三十六条“免于处罚”的适用需注意： 1．构成要件 经营者履行进货查验义务 能提供充分无过错证据 说明进货来源 仅涉及食品不符合安全标准（非主观故意违法） 2．法律效果 免罚范围：明确排除罚款及没收违法所得。 总局执法稽查局2021年复函指出，符合第136条时仅没收涉案食品，不得没收违法所得。司法判例（如广西防城港中院〔2024〕桂06行终69号）确认免罚即排除没收违法所得。 3.法理逻辑 经营者无主观过错，其获利不具备可责性；没收涉案食品属风险控制措施，与行政处罚性质不同；法律同时规定了“造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”，考虑到了消除不利影响。 三、其他市场监管特别法的差异化处理 1．药品管理领域：《药品管理法实施条例》第七十五条：对无过错经营者“应当没收违法所得+免予其他处罚”，体现对药品安全的特殊规制。 2．知识产权领域：《商标法》第六十条第2款：未明确免罚时是否没收违法所得，同样适用不予没收违法所得。 3．产品质量领域：《医疗器械监督管理条例》第六十六条：同样未规定免罚时是否没收违法所得，仅规定了“应当依法没收其经营、使用的不符合法定要求的医疗器械”同样适用不予没收违法所得。
四、操作步骤 1．优先检索特别法对免罚范围的规定； 2．特别法无规定时，适用《行政处罚法》第三十三条免罚制度，且不得没收违法所得。
