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以下内容为学习《行政处罚“首违不罚”制度及其完善》笔记，对文中与执法实践相关内容予以摘录，略做整理。
原文：行政处罚“首违不罚”制度及其完善 作者：张红（北京师范大学法学院教授）
《行政处罚法》第33条第1款规定：“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。” 这意味着需同时满足“初次违法”“危害后果轻微”“及时改正”这三个条件，方才可能免予处罚。 同时，第5条第2款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。 因此，在对“首违不罚”进行判断时，大致可以从事实、性质、情节和社会危害性这几个方面展开，结合免罚清单中认定免予处罚的考量因素和司法判例，综合判断相关违法行为是否满足“首违不罚”的条件而免予处罚。
一、“初次违法”的认定 “初次违法”是“首违不罚”的首要条件，只有满足“初次违法”，才有继续讨论“危害后果轻微”和“及时改正”的必要。
（一）真正的初次和不真正的初次 从实践操作的角度看，初次违法可分为真正的初次和不真正的初次，两者区分的关键在于违法行为发生时，向前追溯的期限长短。 若向前无限期追溯，则为真正的初次，“一生一次”；若不是无限期追溯，则构成了周期首违不罚。 周期首违不罚在交通运输领域和税务领域运用较多，如辽宁省税务部门规定，纳税人应当开具而未开具发票金额1万元以下情形的，如果5年内首次发生且情节轻微，并在税务机关发现前主动改正或在税务机关责令限期改正期限内改正的，不予处罚。市场监管、生态环境和文化旅游领域监管部门则青睐于追溯期较长的真正初次。
（二）对“初次违法”的认定，结合具体领域和各地实际情况予以划分 1.周期首违不罚适用 交通运输和税务领域的免罚对象多为自然人，且违法行为较之于市场监管、生态环境、安全生产等领域更容易被及时发现和纠正，社会危害性较小，因而优先选择适用周期首违不罚。
2.周期的长短 周期的长短则由地方根据自身情况灵活调整，对于城市规模较大、人口数量偏多、经济总量较高的地区，周期设置可以稍短。 如杭州市交管局规定一个周期为三个月，温州市、包头市交管部门则规定一个周期为一年； 《长江三角洲区域税务轻微违法行为“首违不罚”清单》认定的周期为一年，而辽宁省税务部门则认定为五年。 这样有助于减轻地方执法负担，也能营造更为宽松、便利的法治环境。
二、“危害后果轻微”的认定
（一）“危害后果”应当仅限于“法律所保护的利益” 行政处罚不以损害结果的发生为基本要件，但通常情况下危害后果最能直观反映违法行为社会危害性的大小。 这里的关键在于，后果的范围必须以违反行政法义务的行为所指向的利益是否受到法律保护为标准，利益未受到法律保护，就没有所谓的后果。 如现行《中华人民共和国商标法》第57条规定了未经商标注册人的许可，使用与其注册商标相同或近似商标导致混淆的，视为侵犯注册商标专用权的情形之一，然而若商标侵权行为根本未实际适用，或使用后未造成混淆，则当然不产生“商标混淆”这一危害后果，并没有危害到法律所保护的利益，因此可以认定“没有造成危害后果”。
（二）“轻微”的判断 “轻微”是行政法律秩序对违法行为给社会公共利益或公民合法利益所造成的损害的容忍程度。 由于“轻微”的评价必然包含评价者的主观价值，因而应尽量从客观方面入手。 地方执法实践一般从以下几方面判断： 1.违法次数，行为反映内心，违法次数越少，社会危害性越弱。 2.没有违法所得或违法所得较少。 一旦有违法所得，收缴、追讨、查验等会消耗较多的执法成本，也导致行政处罚案件更为复杂。 在濮阳县徐镇镇金客来购物中心诉濮阳县市场监管局质检检验检疫监督案中，法院就以“原告镇金客来购物中心采购韭菜数量较小，涉案货值仅10.45元”，认为违法所得较少，属于违法行为“轻微”。 3.没有主观恶意。 在行政处罚中，对于主观过错是否应当作为行政处罚的构成要件这一问题，学理上或实践中都存在争议。 一般认为，行为人不是恶意，有主动改正或及时中止违法行为，主动消除或减轻违法行为危害后果、配合处罚部门查处违法行为有立功表现等情节，都可以被认为没有恶意。
三、“及时改正”的认定
（一）时间节点 “及时改正”应当主要以“危害后果发生前”或“处罚部门责令改正合理期限内”等为时间节点，不考虑当事人作出纠正行为时的主观状态。 能当场改正而改正的，应当认定为“及时”；不能当场改正的，在责令改正的合理期限内改正的，也应视为“及时”。
（二）合理期限内 当然，若在责令改正的合理期限内未能及时纠正导致危害后果持续或扩大的，则不满足“及时改正”的要求。 在安徽省池州九华冷冻食品有限责任公司诉池州市贵池区市场监管局等处罚案中，法院认为虽然九华冷冻食品有限责任公司在处罚前已停止使用相关特种设备，主动减轻危害后果，但未能采取消除安全隐患的根本措施，没有消除危害后果，因而该纠正措施只能作为减轻处罚的情节。 结合各地免罚清单规定和司法实践判例，只要认定“危害后果轻微”，则在合理时间段内当事人将被破坏的秩序恢复为违法行为前的状态所进行的纠正均为及时改正。 （三）不考虑当事人行为时的主观状态 “及时改正”的判定并不考虑当事人行为时的主观状态，无论是“及时主动改正”抑或是被“责令改正”，只要其改正后未对公共秩序造成较大危害，也应认为是符合“及时改正”这一要件的，契合《行政处罚法》“维护公共利益和社会秩序”目的优先于“保护公民、法人或者其他组织的合法权益”之保护。
四、免罚清单的执法流程 行政处罚决定的作出一般经历“立案—调查取证—案件核审—听取当事人意见或听证—作出处罚决定”五个步骤。 “首违不罚”制度跳脱于传统步骤外，甚至可能在第一个步骤“立案”前即已完成，这也是“首违不罚”程序上的优势，简单快速。
（一）基本要求 多数免罚清单对程序的规定较为粗略，要求依据《行政处罚法》和相关领域的行政处罚程序规定，配套行政执法公示制度和执法全过程记录制度的相关要求，完善相关执法文书，做好归档工作。
（二）立案前 执法机构认定当事人违法行为是否属于免罚清单所列不予处罚事项，原则上应在立案调查前的核查阶段确定。 若不满足免罚条件，则按照行政处罚程序规定立案查处；若满足免罚条件，则按照行政执法全过程记录制度要求，执法机构责令当事人改正并签署书面整改承诺书。 承诺书签订后，执法机构在合法时间内核查。 核查通过并及时纠正的，审批发放《轻微违法行为不予处罚审批表》； 核查未通过，拒不改正、逾期不改或改正后仍不符合要求的，则按照行政处罚程序的要求立案查处。
（三）立案后 若执法机构未能在立案调查前的核查阶段确定是否满足免罚条件，而在行政处罚立案调查阶段发现当事人适用免罚条件的，则制发不予行政处罚决定书等文书，不再履行当事人签署承诺书、填报《轻微违法行为不予处罚审批表》等程序。
五、重点关注问题 免罚清单与“首违不罚”制度，需要重点关注以下几个问题。 （一）区别“违法行为轻微”还是“危害后果轻微” 免罚清单制定的依据是《行政处罚法》的免予处罚制度，各地免罚清单中也多用“违法行为轻微”“未造成危害后果”的表述。
《行政处罚法》第33条第1款规定，“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。 “首违不罚”中的“轻微”是“危害后果”的限定词。 危害后果与违法行为并非完全正相关，有可能轻微的违法行为造成较大的危害后果，如特种设备领域、生态环境领域等；也有可能一般的违法行为导致轻微的违法后果。 因而，有必要梳理“免予处罚”与“首违不罚”各自适用的具体事项，尽量做到细化准确，避免因笼统规定而导致可能出现的与上位法表述之间的差异。
（二）确定“没有主观故意”是否为“首违不罚”的适用条件 “当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”对此款应从两个方面理解： 一方面是行政机关在进行行政处罚时，无论行为人有无主观过错，只要客观上违反了行政法律规范，都应当给予行政处罚。 另一方面，不考虑行为人主观状态并不意味着行政处罚采取完全的客观归责主义，对不具有可谴责性的行为也要进行处罚，而是以“救济”方式，将证明主观无过错的举证责任归于行为人，这样既有利于行为人自证清白，也大大减轻行政机关举证负担。
（三）正确理解“可以不予处罚” 与免予处罚满足三个条件即不处罚不同，“首违不罚”以“可以”作为限定，对于“可以”的理解，事关行政执法人员裁量权范围的处理与把握。 “首违不罚”没有消除执法者的自由裁量权，而是对“首违不罚”的适用领域作出了细分和列举，有助于执法者对免罚清单未列明的其他符合《行政处罚法》等法律、法规、规章规定的不予处罚情形有较为准确的类比把握。 对“可以不予处罚”进行判别时，应当结合各地、各领域制定的裁量规则和相关法律、法规、规章等规范性文件，综合考虑违法行为性质、情节及社会危害性等因素后确定，灵活把握。
