最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）第1条直接对行政协议的概念进行定义：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”上述定义包含了四个方面的要素，即主体要素（行政机关与公民、法人或者其他组织）、目的要素（为了实现行政管理或者公共服务目标）、意思要素（协商订立）与内容要素（具有行政法上权利义务内容）。［1］其中，作为内容要素的“行政法上权利义务内容”应如何理解，具有高度的不确定性，这也成为司法实践中行政协议识别困难的首要原因。
德国法的原貌及中国化的表述
最高人民法院行政庭已有明确表示，“行政法上权利义务内容”这句话“借鉴于德国法上作为区别行政契约与私法契约之标准的契约标的理论”。［2］其实，按照我国大陆学界的标准翻译方法，《德国联邦行政程序法》第54条第1款的法律概念是“行政合同”。德国行政法学家毛雷尔将其定义为：以行政法律关系为客体，设立、变更或者消灭行政法权利义务的合同。
那么，如何判断一个合同究竟是民事合同？抑或行政合同？
这里，须以“客体为标准”进行划分。“合同的客体应根据合同的内容确定，这取决于是否针对根据公法判断的事件，特别是合同约定的义务或者履行合同的处置是否具有公法性质。
例如，具备下列情形之一的，行政合同成立：（1）目的是执行公法规范；（2）包含有作出行政行为或者其他主权性职务行为的义务；（3）针对公民的公法上的权利义务。”［3］毛雷尔文中“合同客体”、“合同内容”的表述，应当等同于我国台湾地区学者在翻译时使用的“契约标的”一词——“所谓的契约标的或内容，系指涉案个别契约之基础事实内容及契约所追求之目的而言。”［4］可见，德国法意义上的“客体标准”、“内容标准”，或者我国台湾地区将之翻译为“契约标的”，是识别行政合同的核心标准。
回到《行政协议司法解释》的中国化表述。在争议纷纷的讨论中，梁慧星、王利明、崔建远等民法学界大佬基本的观点是，自由、平等、协商等要素才是合同的真谛，即使国家通过行政机关对某些市场交易行为进行适度干预，但并不改变这些市场交易行为的性质，当然不可能使这些市场交易关系变成所谓行政合同。或许由于梁、王、崔等民法大家的强力“阻击”，我国立法不仅舍弃了“行政合同”这一概念表达，更让行政协议与民事合同的边界与识别变得无比困难，该困难的核心正在于这个拗口的问题：合同中的“行政法上权利义务内容”究竟是什么？
笔者尝试将其理解为：行政任务通过合同交由私人完成并交换某种对价的权利义务的设定、变更或消灭。具体而言，有以下三个方面的考量：
第一，本应由行政机关自己完成的公共任务，因各种原因完成不了，或者依照规定主动邀请私人来共同完成。行政任务无法自己完成的原因很多很复杂，主要包括执法力量薄弱、技术水平欠缺、资金或能力不足等客观因素。此外，还会掺杂一些只可意会不可言传的中国特色因素，比如行政机关意欲完成的公共任务将对私人施压负担，若依法定条件与程序将会十分繁琐，以协议形式既能体现私人自愿，又可提高行政效能。
此外，在房屋征收等特殊领域，还要求行政机关必须主动邀请私人进行协商。比如结合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条、第26条的内容，房屋征收部门一定要先找被征收人商量，努力推动补偿协议的达成，仅在签约期限内经过充分协商后仍无法订立协议时，才能作出单方面的补偿决定并通过强制执行实现目的。
第二，私人为了完成行政任务，必须有所付出，同时也会获得某种对价。私人需要付出或牺牲的，可能是货币；也可能是市场价的商品，比如房屋、技能或服务；还可能是特定的权利或自由，比如依附于村民资格的宅地基使用权，比如持续提供垃圾处理公共服务的退出自由等。相对而言，私人获取的对价比较特殊，带有浓烈的公权力色彩，要么是直接由国家财政负担的款项或安置房，要么是由国家公权力支撑的在特定时间段和区域范围内享有排他的特许经营权。第三，目的要素和内容要素高度联系，不可割裂。参照德国法及我国台湾地区行政法的理论，行政任务的界定必须依赖于目的要素，导致“契约标的理论并非仅以契约所载之事实内容为限，抑且应斟酌该契约所追求之目的，就个别案件加以断定。”［5］显然，行政协议识别过程中运用的“目的要素”和“内容要素”组合构成了“契约标的理论”。任何摈弃了“目的要素”的解释方法，都无法在一个个鲜活的个案中完整探视“内容要素”的真实样貌。
三种常见的实践形态
事物的逻辑不等于逻辑的事物，理论上的要素归纳也不意味着实务中可以有效区分。所以极有必要基于实证分析的角度，对客观存在的形形色色的行政协议进行类型化研究。笔者将其分为执法任务型、公共发展型、让渡补偿型三大类，通过不同方式设立“行政法上权利义务内容”。上述类型划分，不求精确、全面，也无意细究司法审查的细节，但为识别协议性质提供一些鲜活样本。
形态壹：执法任务型
案1
某养鸡场突染禽流感，县政府依据《动物防疫法》第38条第2项规定，决定采取立即扑杀该养鸡场所有两万只鸡的强制性措施。囿于技术缺乏、人手不足、时间紧迫等因素，卫生行政主管部门与养鸡场协商签订合同，约定由养鸡场立即组织全部员工自行扑杀，能在24小时内完成扑杀任务的，由政府对其予以货币补偿。养鸡场完成任务后，要求政府支付补偿遭拒，遂提起诉讼。
案2
某交通局运管处在城市整治活动中，依据《道路运输条例》相关规定，对未经许可擅自从事道路运输经营的客运与货运车辆进行查处，将暂扣的200多车辆停放在某公司停车场，并签订合同，约定相关费用按照物价局核定标准计算。后，交通局出台规范性文件，规定执法中暂扣的车辆停放于民营停车场的，60日（《行政强制法》第25条规定的最长扣押期限）内的费用由运管处支付，60日之后的费用由车辆所有人支付。后因大量车辆长期无人认领，公司提起诉讼要求运管处支付停车费用。
案3
某公安机关在办理案件过程中，扣押了大量非法改装且不符合国家标准的机动车辆，一直无人认领处置，公安机关与某再生资源利用公司签订合同，约定由该公司负责对上述车辆进行拆解后自行回收利用，该公司参照价值评估向公安机关支付一定费用。后，公安机关又与另一家回收公司签订类似合同。再生资源利用公司认为公安机关违约，遂提起诉讼。
上述三案所涉合同的标的（内容）均发生在狭义的行政执法程序中，行政机关把没有能力亲力亲为的执法任务交给市场主体，并以一定对价来激励市场主体助其实现行政管理目标，是典型的行政协议。显然，即使合同中没有明确约定“委托实施”“行政任务”的文本，但本质上确系行政机关委托私主体完成执法任务。
一方面，这种委托行为本身，并不需要找到明确的法定依据。比如在案1中，强制扑杀措施是《动物防疫法》明确授予县级以上人民政府的法定职权，而如何达到具体的扑杀效果，则不可能有法条加以规定。如果法律规定，强制扑杀只能由行政主管部门的执法人员来完成，那反而令人不可思议。可见，该事例所涉行政协议中“行政法上权利义务内容”完全不是来源于法律规定，而仅是纯粹的自由约定。
另一方面，这种委托行为的法律后果当然应由委托者承担，承载委托行为的协议属性识别也理应依赖于委托者的执法行为。比如在案2、案3中，若相对人认为其车辆合法权益受损，只得向行政机关寻求救济。而相应的行政执法行为的合法性问题，在未经正当程序确认无效或违法的情形下，不应成为行政协议私主体一方的考量因素，当然也无碍相关“契约标的”条款的生效与履行。
形态贰：公共发展型
一种是公用事业特许经营协议。
案4
2014年，某城管局与某公司签订特许经营协议，约定由公司在该市享有20年排他性的垃圾焚烧厂特许经营权。2015年，建设项目完工后运营第一天，垃圾焚烧厂产生恶臭气味，周边居民不断投诉。经环保等部门检测，排放均符合国家标准，该公司也不存在协议约定的其他违约行为。数百居民公开抗议，引发群体性事件，垃圾焚烧厂被迫停产。经协商，市政府在2016年引入另一家公司替代试运营，恶臭消失，后一直由其替代运营。直至2020年，城管局书面通知相对方公司解除协议，再按照约定的仲裁条款提起仲裁。公司收到解除通知后，同时提起了行政诉讼。
与执法任务型行政协议不同的是，特许经营协议中的“行政法上权利义务内容”可以找到明确的法律渊源，即《市政公共事业特许经营管理办法》明文规定了特许经营权企业的权利与义务，以及行政主管部门（同时又是特许经营协议的签订主体）的强制监管责任、临时接管职权等。
本案最有探讨价值的地方在于，其暗含着一个与行政协议识别相关的重要问题，即该特许经营协议订立时间在2015年5月1日前且约定了仲裁条款，很多人断然将其识别成民事合同。依据是《行政协议司法解释》第28条，该条第一款规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。”该条第二款规定：“2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”
仔细读上述两款条文一定会发现，2015年5月1日的时间点，并非识别行政协议与民事合同的标准。
换言之，第一款说的是“2015年5月1日后订立的行政协议”，第二款说的是“2015年5月1日前订立的行政协议”，其区别仅仅在于法律适用的规则，但指向的都是行政协议。比如，即使国有土地使用权出让合同纠纷、农村土地承包合同纠纷均是行政协议属性，但因各自有司法解释设置了独立的适用规则，据此进入民事诉讼审理。
当其他很多行政协议的争议解决找不到这些特殊规定时，似乎进入了一个灰色地带。此时，最高人民法院行政庭以下的理解就显得非常重要：“当时的法律对行政协议纠纷相关事项没有作出规定，也没有可参照规定的，人民法院不能强行适用不对应的法律规定，也不能以没有法律依据为由不作出处理。鉴于其本质属性为行政协议案件，纠纷的法律关系与新法之后并无不同，唯一不同的仅仅是协议订立的时间，在没有法律依据可以适用时，各方当事人对法律适用也没有相应预期，因而选择适用与新法之后订立行政协议相同的规定，属于最合理的选择，也亦被当事人所接受。”［6］
所以《行政协议司法解释》第28条并非行政协议识别的标准，不能简单粗暴的得出2015年5月1日之前订立的行政协议一律不能适用新法的结论。从最高院在发布《行政协议司法解释》同时附带的行政协议十大典型案例来看，其中一半案涉行政协议的订立时间也都在2015年5月1日之前。回到案4，《行政协议司法解释》明确禁止仲裁管辖，虽然该规定并无溯及力，但在行政诉讼已同步受理的情况下，应直接进入行政审判程序为宜。
另一种是招商引资协议。
案5
某经济开发区管委会与某化工企业订立投资协议，约定企业进驻该经开区内的化工产业园，进行某特定类别的危化品生产项目，全部投资额需达到2个亿，项目用地采取公开招拍挂，企业需先支付5000万土地预付款暂存至管委会指定账户。企业将土地预付款付讫后，立即着手建设工程设计等准备工作。后，管委会告知企业，项目用地的规划还需要上报调整，以满足化工企业的合法生产。后，因案涉工业用地规划一直无法调整，案涉土地招拍挂暂时搁置。企业认为投资协议目的无法实现，遂提起诉讼并要求赔偿损失。
与市政公用事业特许经营协议相较，招商引资协议同样基于社会经济的公共发展目标，企业的投入一般都具有时间长、资金多、沉淀成本大等特点。因用地规划出问题，导致招商引资协议无法实际履行的情况在我国屡见不鲜，并层出不穷。其中，以政府出具某种承诺、企业履行一定义务的形式来约定“行政法上权利义务内容”。虽然招商引资协议订立时，企业是否最终成功拍到土地并不确定，且协议约定条款往往宏观而粗糙，但基于对政府承诺的基本信赖，企业若已实际支付了对价，或者为项目投产积极进行了投入，则该协议即刻生效并对双方产生拘束力。
形态叁：让渡补偿型
一种是国有土地上房屋征收补偿协议。
案6
某市政府发布国有土地上房屋征收决定公告，同时附件公布安置补偿标准。在协商过程中，有一半被征收人与征收部门签订了补偿协议。另一半被征收人一直协商不成，但市政府也一直拖延，迟迟不作出补偿决定。一年后，剩余一半的被征收人陆续签订补偿协议，但补偿标准普遍比前一半被征收人高，个别协议甚至超越了安置补偿方案中规定的标准。前一半被征收人不服，提起诉讼，要求撤销后一半被征收人的补偿协议。
与市政公用事业特许经营协议的“行政法上权利义务内容”直接源于法条明文一样，《国有土地上房屋征收与补偿条例》强制要求征收部门与被征收人启动“协商程序”，基于协商成功而订立的房屋征收补偿协议，归于行政协议的属性毫无争议。这种法定的“行政法上权利义务内容”，自然衍生出与民事合同审理截然不同的特征，即允许合同相对方之外的利害关系人针对行政协议提起诉讼。其逻辑在于，“当行政协议具有针对诸如竞争者、邻人等第三方的效力，则不应简单以合同相对性原则排除合法权益受到行政协议影响的第三方寻求法律救济。”［7］
当然，对合同相对性原则一旦突破，也就自然带来原告资格外延模糊，判断难以准确的问题，需要司法实践中对此严格审查，不能让“例外”超越“原则”而损害市场与规则的安定。
另一种是农村宅基地房屋动迁安置协议。
案7
某镇政府实际控股的拆迁公司与该镇村民陆续签订动迁安置协议，约定“为助推城市建设”“打造美丽乡村”，由村民自愿将宅基上房屋交由拆迁公司“进行地表设施及附属物拆除”，并经政府内部审批对村民进行房屋安置。某村民不履行协议约定，拆迁公司提起民事诉讼，并要求法院强制搬迁。
这类动迁安置协议是否属于行政协议？该问题在实务中极具争议。持反对意见的主要理由有三：一是协议系由拆迁公司签署，缺乏行政机关公权力的形式要件；二是这类协议并未发生在一个具体的土地征收程序中，无法设定“行政法上权利义务内容”；三是安置房屋的产权完全分割至村民，并不具备公租房、保障房等明确的国家给付属性。然而，若广泛选取样本，仔细考察农村宅基地房屋动迁安置的实际操作过程，以上理由则难免牵强。
第一，大部分拆迁公司都由政府控股，虽然协议中不见政府作为协议主体出现，但实际上为严格保护国有资产，均会设置严格的内部审批流程。在极个别区域，政府并未出资设立拆迁公司等控股平台，此时不得不设置以政府、民营拆迁公司、村民为主体的三方协议，以保障拆迁工作的公信、稳定与公平。
可见，单纯以协议签订主体的形式标准来识别行政协议，完全不能逻辑自洽。比如在有的区域，协议中会载明“经镇政府委托”的字眼，此时，虽然政府不以协议主体的身份出现，司法审查又会轻易将其识别为行政协议。反之，则径直予以排除。这种简单粗暴的形式标准，难免引发混乱。
转而寻求实质性标准才是正道。不论如何，动迁安置协议的签署及后续统一的安置房分配均需要经政府的严格审批。此时才是需要对“合同相对性原则”进行突破的必要关口，将拆迁公司订立协议的行为视为委托为宜。
比如（2018）最高法行申2624号行政裁定书就指出类似的奥妙（耿宝建、王晓滨、白雅丽三人组成合议庭）：“……政府在旧城改造过程中，为实现公共利益和行政管理目标，以委托国有公司收购来代替应当依法进行的征收。虽然该项收购协议名义上的签订主体是国有公司，但此种收购本身属于政府征收职能的委托，并服务和服从于旧城改造这一公共利益需要，因而此种收购协议也即具有了行政协议的属性。将该类行为纳入行政诉讼审查范畴，有利于加强对地方政府行为的监督，防止行政机关滥用收购代替征收，规避司法审查监督……建立在平等、自愿基础上的收购协议，因其在一定层面上有利于提高旧城改造效率，并有助于通过提高收购价格来对房屋所有权人给予更加充分的补偿安置，具有现实合理性和可行性，因而不宜完全否定此种收购模式的合法性。且不论市、县级人民政府委托国有公司还是政府相关职能部门实施收购并签订收购协议，基于合同相对性原则，因履行协议发生的纠纷，并非都需以地方人民政府为被告；但在此过程中实施的违法强制拆除行为的法律责任则仍应由行政主体承担……”
虽然这一论述是在国有土地上房屋征收领域案件中产生，但其中的道理应同样适用于农村宅基地的语境。
第二，协议中仅约定房屋拆除，实际效果却涵盖了村民对其宅基地使用权的放弃。在将原户村民的宅基地使用权收回注销后，便于政府对成片的集体建设用地进行统一规划利用，实际上达到规避土地征收的效果。
对此，章剑生教授一针见血：“实务中行政机关为了规避不动产征收程序，通过政府控制的国有公司与农民个人订立集体土地上房屋收购协议，截断农民与将来集体土地征收之间的法律关系，对于这种收购协议争议，若依民事诉讼进行审理与裁判，未必能够充分保护农民的合法权益，也不利于对行政机关的监督。”［8］可见，实践中虽然没有正式依法启动土地征收程序，却不能仅以此法定的“行政法上权利义务内容”为单一判断标准，继而得出不存在“行政法上权利义务内容”的结论。
最后，农村村民让渡了具有特殊人身依附性的宅基地使用权，安置房建造又由国家通过财政、土地等支付或补助，再将其产权作为补偿的对价交给农村村民，这才是重点。至于安置房屋的所有权归谁所有，似乎很难成为判断“行政法上权利义务内容”的核心要件。
从本质上看，动迁安置协议属于行政协议，无非是“补充或者替代诸如征收拆迁这样的单方高权行为……其功能是为了丰富行政机关的行政手段，增进行政相对方的合作与信任，扩大解决问题的弹性余地，如果法律法规没有作出相反规定，行政机关原则上有权以协议方式活动，但却不能通过协议方式扩大法定的活动空间，使之成为规避依法行政的特殊领地，更不能借此减损行政管理相对人的合法权益与救济权利。”［9］而在当下中国农村，无时无刻不在大量订立的动迁安置协议虽然不能否认其合法效力，但也决不应当逃脱对行政公权力的正当审查。回到案7中，对该类协议通过民事诉讼加以审理，也会存在另一种隐患：民事生效判决的最终执行，将以法院执行部门为主导，对农村村民实施搬迁。由于现实中农村“一户一宅”的家庭成员极其复杂，导致宅基地使用权及其上房屋权益的认定非常混乱，实质上由政府主导的动迁工作也容易引发群体性纠纷。在一个充满了实质性政府公权力的场域里，不如以行政协议的方式实现其效力更为妥当，也更有利于矛盾纠纷的一体化解。
结语
我们毫不怀疑，行政协议制度设立的初衷是建构一个无漏洞、有差别、出效果的救济体系。但在老百姓看来，行政协议的识别问题，可能就是民事审判领域与行政审判领域之间“非此即彼”的过程。民事审判条线与行政审判条线之间长期过于教条的区分和壁垒，张力与博弈，亦易导致分歧加剧。民法学者们对行政协议的集体“藐视”又在“火上浇油”，让行政法学者“反应过度”，甚至要力推“行政行为”审查模式，如此种种，令人对行政协议司法审查的未来深感忧虑。
尽快合理消除这些壁垒与裂痕是当务之急。
《行政协议司法解释》尝试通过这样的立法技术来打造一个理想化的路径：第1条的概括式要素+第2条的列举式种类。无疑，概括式要素更加重要，即使其内涵与外延充满了不确定性，但证明了一个极其正确的法理：“行政协议”这个法律概念，永远无法被定义，只能通过四个要素来加以描述。
严重的问题在于，这些要素被机械割裂了。尤其是在对“目的要素”与“内容要素”的理解上，过于强调这些要素的理想模型之间的区分，无益于司法实践。还不如这样解读更容易有说服力：“内容要素”其实是“目的要素”的延伸，其实它们大量重合、交叉，有时甚至完全重叠。“目的要素”才是行政协议识别的灵魂。基于“目的要素”，才能很好理解：为什么“行政法上权利义务内容”既可以法定，也可以约定；为什么司法审查的标准，永远应当追求实质意义的“行政法上权利义务内容”，而不要陷入形式主义的泥沼；为什么行政协议审查可以突破合同相对性原则，让原告资格范围扩张的同时，也让扩大行政协议范围成为不可阻挡的趋势。
［1］最高人民法院行政审判庭：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第31-34页。
［2］最高人民法院行政审判庭：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第33页。
［3］[德]哈特穆特・毛雷尔：《当代德国法学名著——行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第350-351页。
［4］翁岳生：《行政法（下册）》，中国法制出版社2002年版，第749页。
［5］翁岳生：《行政法（下册）》，中国法制出版社2002年版，第749页。
［6］最高人民法院行政审判庭：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第390页。
［7］最高人民法院行政审判庭：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第456页。
［8］黄卉、蔡小雪、章剑生、金自宁、孙维飞、茅少伟：“行政协议访谈：行政审理模式还是民事审理模式？”，载《燕大法学教室》2021年第1期创刊号，元照出版。
［9］最高人民法院行政审判庭：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第456页。
